دانستنی های قانون

دیکشنری شیرازی

 

                                       منبع:www.p30download.com

come here=بی اینجو  

Take it easy= عامو ولش كن،حوصله داري شمو هم ماشاللو

 

so cute =جونم مرگ نشي!

 

that's true= همی‌ نه‌

 

I took my shoes and scapped=ارسیو زدم زیر چلم گوروختم

 

Gas Square=فلکه ی گازو

 


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه یازدهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

شعری زیبا از دکتر علی شریعتی

خدایا کفر نمی‌گویم،

پریشانم،

چه می‌خواهی‌ تو از جانم؟!

مرا بی ‌آنکه خود خواهم اسیر زندگی ‌کردی.

خداوندا!

اگر روزی ‌ز عرش خود به زیر آیی

لباس فقر پوشی

غرورت را برای ‌تکه نانی

‌به زیر پای‌ نامردان بیاندازی‌

و شب آهسته و خسته

تهی‌ دست و زبان بسته

به سوی ‌خانه باز آیی

زمین و آسمان را کفر می‌گویی

نمی‌گویی؟!


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه یازدهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

آموخته ام ...

 

               بهترین و جدیدترین خدمات وبلاگ نویسان جوان                www.bahar22.com

آموخته ام که ...با پول می شود خانه خرید ولی آشیانه نه، ساعت خرید ولی زمان نه، می توان مقام خریدولی احترام نه، می توان کتاب خرید ولی دانش نه، دارو خرید ولی سلامتی نه، خانه خرید ولی زندگی نه و بالاخره ، می توان قلب خرید، ولی عشق را نه.

 


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

ماد 147 و 148 قانون ثبت

 

قانون مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت

نویسنده: آقای حاج يونس بازرگاني

 مديرکل ثبت اسناد و املاک استان زنجان

اشاره:

صدور اسناد رسمي براي ساختمان هاي مسکوني و زمين هاي کشاورزي و باغ ها به استناد اسناد عادي يکي از نيازهاي جامعه است. هرچند اين امر ممکن است نهادهاي ذي نفع را با چالش هايي جدي روبه رو نمايد؛ اما هدف اصلي قانون گذار از تدوين قانون مواد 147 و 148 اصلاحي ثبت، آسان نمودن روند صدور سند مالکيت براي متصرفاني است که از املاک خود براي مدتي بهره برداري مي کرده اند و به واسطه موانع قانوني امکان اخذ سند براي آنها ميسر نشده است. قانوني که نتواند نيازهاي اکثريت جامعه را درخصوص اثبات مالکيت آنها برآورده نمايد، قانوني کامل و بدون عيب نخواهد بود.

 ‌در اين نوشتار، پس از بررسي اهداف قانون گذار از تصويب قانون مواد 147 و 148 اصلاحي ثبت، به بررسي ديدگاه هاي مخالفان و موافقان تمديد اين قانون پرداخته شده و در پايان، پيشنهادهايي درخصوص تمديد مجدد آن ارائه مي گردد.

 سرآغاز:

قانون اصلاح و حذف موادي از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدي آن که در اين نوشتار به اختصار مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت نـامـيـده مي شود، در يک بازه پنج مرحله اي توسط نمايندگان مردم تصويب و تمديد شده و براي اجرا به مراجع ذي صلاح ابلاغ گرديده است.

اين قانون در سال 1310 به تصويب رسيده و در تاريخ هاي 31 تير 1365 (مرحله اول)، 2 دي 1365 (مرحله دوم)، 21 شهريور 1370 (مرحله سوم)، 9 تير 1375 (مرحله چهارم) و 18 آبان 1378 (مرحله پنجم) با اضافه کردن اصلاحاتي تمديد شده است.

البته در بعضي از کلان شهرها اجراي آخرين مرحله تمديد اين قانون -در زمان نگارش اين مقاله- به اتمام نرسيده است.

مشکلاتي که در محاکم قضايي درخصوص اسناد عادي پيش آمده بود، قانون گذار را بر آن داشت که به نحوي موانع پيش روي اخذ اسناد رسمي مالکيت (تبديل سند عادي به رسمي) را از سر راه بردارد.

با گذشت بيش از 4 سال از آخرين مهلت تشکيل پرونده (23 آذر 1383) بيشتر پرونده هاي تشکيل داده شده (به غير از موارد کلان شهرها و وجود نقايص در پرونده ها) منتهي به صدور رأي شده اند و با پايان يافتن بررسي آخرين پرونده ها، ديگر به لحاظ قانوني پرونده اي نمي تواند مورد رسيدگي و اقدام قرار گيرد.

نويسنده اين مقاله کوشيده است تا با استفاده از تجربيات ذي قيمت کارشناسان حقوقي و ثبتي و نيز قضات دادگستري که سال هاي متمادي در هيئت هاي نظارت و يا حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحي اين قانون داراي تجربه بوده اند و همچنين با اتکا به تجربه چندين ساله اجراي اين قانون، نظريات حقوق دانان برجسته و آخرين آيين نامه ها و استماع ديدگاه هاي مخالفان و موافقان قانون مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت، آن را مورد تجزيه و تحليل کلي قرار داده و گوشه هاي تاريک و مبهم قانون مزبور را روشن نمايد، به نحوي که مجريان مقررات در سطح کشور با اشرافي کامل تر شرايط را براي اجراي قانون فراهم کنند. اميد است اين خدمت ناچيز مورد قبول قرار گرفته و صاحب نظران حقوقي و ثبتي، نگارنده مقاله را از نظريات خود بي بهره نسازند.

اين نوشتار موانع و مشکلات موجود و همچنين آراي مخالفان و موافقان تمديد قانون مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت را بررسي کرده و در انتها به ارائـــه راهــکـــارهــاي عـمـلــي درخصوص رفع مشکلات اين قانون پرداخته است.

هدف از تصويب قانون

پس از بررسي و کنکاش در تاريخچه و علت تصويب قانون مصوب سال 1365 و تمديد و انجام اصلاحات مکرر در آن، هدف از تصويب اين قانون را به طور عمده مي توان موارد زير برشمرد:

ماده 147 اصلاحي- تعيين وضع ثبتي اعيان املاکي که اشخاص تا تاريخ اول فروردين 1370 بر روي زمين هايي ايجاد نموده اند که به واسطه موانع قانوني، تنظيم سند رسمي براي آنها ميسور نبوده است و همچنين تعيين وضع ثبتي اراضي کشاورزي و نسق زراعتي و باغ ها، اعم از شهري و غيرشهري و اراضي خارج از محدوده شهر و حريم آن که اولاً، اشخاص تا تاريخ اول فروردين 1370 خريداري کرده اند و مورد بهره برداري متصرفان مي باشد و ثانياً، به واسطه موانع قـانـونـي، تـنـظـيـم سـند يا صدور سند مالکيت براي آنها ميسر نبوده است.

تفاوت اعياني احداثي بر روي زمـيـن هـا با اراضي کشاورزي و باغ ها در اين است که در اعياني امـلاک نـکـتـه مورد توجه و ملاک، ايجاد اعياني پيش از اول فـرورديـن 1370 مـي بـاشد و تاريخ معامله مورد نظر نيست. هدف از اتخاذ اين تدبير نيز آن بوده که وضع ثبتي اعيان املاکي که تا تاريخ اول فروردين 1370 ايجاد شده اند و به واسطه موانع قانوني تنظيم سند رسمي براي آنها امکان پذير نبوده است، روشن شود؛ در حالي که در مورد اراضي کشاورزي و باغ ها ملاک عمل انجام معامله تا تاريخ اول فروردين 1370 مي باشد و نيز بهره برداري متصرف مورد نظر است.

پس به طور خلاصه مي توان گفت که در مورد اعياني احداثي بر روي زمين ها، آنچه تعيين کننده است، احداث اعياني تا پيش از تاريخ اول فــــرورديـــن 1370 مـــي بـــاشـــد؛ امـــا درخصوص اراضي زراعي و باغ ها، خريداري و بهره برداري از آنها تا پيش از تاريخ اول فروردين 1370 مورد نظر است. بنابراين در هر دو مورد، تصرف مـلاک عمل است که به شرح زير تعيين تکليف مي شود:

1-در صـورتي که بين مالک و مـتصرف توافق وجود داشته باشد، رئيس ثبت دستور ادامه عمليات ثبتي را به نام متصرف پس از کارشناسي کارشناسان ثبت صادر مي نمايد. (بند يک ماده 147)

2-تعيين تکليف انتقال هاي رسمي و عادي که به نحو مشاع صورت گرفته اند؛ اما تصرف به صورت مفروز است و ساير مالکان تصرفات متصرف را تأييد مي کنند. در اين صورت نيز رئيس ثبت دستور صدور سند مالکيت را صادر مي کند. (بند 2 ماده 147)

3-تعيين تکليف املاکي که مالکان عرصه و اعيان از يکديگر جدا بوده و در مورد مطالعه، بيشتر اعيان ملک نظير مازندران مي باشد. (بند 3 ماده 147)

4-تعيين وضعيت ثبتي املاکي که متصرف نتواند سند عادي مالکيت خود را ارائه نمايد. (بند 4 ماده 147)

5-تعيين وضعيت ثبتي املاکي که در مورد تصرف متصرفان آنها اختلاف وجود دارد. (بند 5 ماده 147)

6-مواردي که متصرف با در دست داشتن سند عادي تقاضاي سند رسمي دارد. (بند 6 ماده 147)

بندهاي شش گانه بالا درخصوص اقدام قانوني براي هر کدام از شرايط اجراي خود مي باشند. به جز بندهاي اول و دوم، به موضوع ديگر بندها با ارجاع رئيس ثبت به هيئت ماده 2 (ماده 148) اصلاحي در هيئت حل اختلاف آن قانون رسيدگي مي شود.

ماده 148 اصلاحي- در هر حوزه ثبتي هيئت يا هيئت هايي به عنوان هيئت حل اختلاف در ثبت تشکيل مي شود. در اين بخش به اجمال به وظايف اين هيئت اشاره مي  گردد:

1-هيئت  حل اختلاف مکلف است ظرف 3 سال از تاريخ ارجاع پرونده، رأي خود را صادر نمايد. (تبصره يک)

2-در صورتي که اعيان به صورت کلي يا جزئي در اراضي موقوفه احداث شده باشد، با تعيين اجرت زمين نسبت به دستور صدور سند مالکيت به صورت جزئي و يا کلي اقدام مي  کند. (تبصره 2)

3-تعيين تکليف نسبت به اعيان ايجاد شده در اراضي دولت و شهرداري (تبصره 3)

4-تعيين تکليف نسبت به املاکي که سابقه ثبت ندارند و متقاضي به عنوان مالک متصرف است. (تبصره 4 ماده)

5-اگر ملک در جريان ثبت بوده و سابقه تحديد حدود نداشته باشد، مطابق تبصره 4 ماده 148 اقدام مي شود. (تبصره 5)

6-در صورتي که ملک قبلاً ثبت دفتر املاک شده باشد، بايد مطابق اين قانون با رأي هيئت، سند مالکيت به نام متصرف صادر گردد. (تبصره 6)

7-رسيدگي به تقاضاي اتباع بيگانه مستلزم رعايت تشريفات آيين نامه استملاک اتباع خارجه در ايران است. (تبصره 7)

8-چنانچه در زمان رسيدگي معلوم شود که ملک جزو حوزه ثبتي ديگري است. (تبصره 8)

بنابراين، هدف از تصويب اين قانون و قوانين قبلي پذيرفتن واقعيت هاي خارجي موجود در جامعه و تعيين تکليف وضعيت انبوهي از خانه هاي مسکوني، باغ ها، نسق زراعي و اراضي خارج از محدوده شهرهاست که فاقد سند رسمي بوده و يا باوجود داشتن تصرفات مفروزي، سند مشاعي داشته اند.باوجود آن که اين قبيل مالکان، در ملک خريداري شده مبالغي را هزينه نموده و آن را مورد بهره برداري هم قرار داده بودند؛ اما در عمل نمي توانستند از تمام مزاياي مالکيت خود استفاده کنند؛ چراکه قانون يا آنها را مالک نمي شناخت و يا تصرفات مفروزي آنان را تأييد نمي کرد.

ديدگاه مخالفان و موافقان تمديد قانون

اين قانون به رغم مشکل گشايي براي عامه مردم به منظور دريافت سند مالکيت رسمي، با مخالفاني همچون وزارتـخـانـه هـاي کشور، مسکن و جهاد کشاورزي (سازمان جنگل ها و مراتع کشور و مديريت امور اراضي) مواجه است.

گروه اول مخالفان

 (شهرداري ها، سازمان مسکن و شهرسازي:) 

اين گروه ‌در بيان دلايل مخالفت خود با اين قانون بيان مي دارند که سازمان ثبت بدون توجه به ضوابط شهرسازي و رعايت حد نصاب قانوني اقدام به صدور سند مـــالــکــيـــت شـــش دانــگ بــراي مـتقاضيان مي نمايد. بدين ترتيب، ساخت و سازهاي غـيــرقــانــونــي در مـحـدوده شهرها و در قطعات کمتر از حد نصاب قانوني با اين اقدام سازمان ثبت از وجاهت قانوني لازم برخوردار مي شوند.

در پاسخ به ايراد اين گروه بايد گفت که عدم توجه به ضوابط شهرسازي و رعايت نکردن حد نصاب قانوني در قطعات، زماني قابل اعتراض و بررسي است که بخشنامه ها و آيين نامه هاي داخلي شهرداري ها و سازمان ملي زمين و مسکن نيز اصلاح شود. چگونه است که به عنوان مثال به يک قطعه زمين 300 - 200 متر مربعي که به 2 قطعه 100 و 150 متر مربعي تقسيم و به صـورت غـيـرقـانـونـي در آن احـداث بنا شده است، شهرداري پلاک جداگانه اي تخصيص داده و وزارت نيرو نيز به متصرفان غيرقانوني آنها -البته از ديد شهرداري ها و سازمان مسکن- اشتراک آب و برق و شرکت هاي مخابرات و گاز اشتراک تلفن و گاز جداگانه مي دهـنـد؛ امـا وقتي صحبت از احـراز مالکيت متصرفي که مدت ها در آن ملک سابقه تصرف داشته، براي صدور سند مالکيت مي شود، ادعاي غيرقانوني بودن درخواست متصرف را مي نمايند؟اگر پس از صدور سند از طريق اين قانون، مالک بخواهد در دفتر اسناد رسمي نقل و انتقالي انجام دهد، شهرداري آن را تفکيک تلقي مي نمايد و عوارض تفکيک را از مالکي که خود مخالف احراز مالکيت او بوده است، وصول مي  کند.

گروه دوم مخالفان(وزارت جهاد کشاورزي-سازمان جنگل ها و مراتع کشور و مديريت ارضي:) 

سازمان جنگل ها و مراتع کشور و مديريت ارضي هم در بيان دلايل مخالفت خود اظهار مي دارند که حد نصاب اراضي زراعي آبي و ديمي و باغ ها (براي مثال در استان زنجان براي هر قطعه مساحت اراضي آبي 10 هکتار، مساحت اراضي ديمي 30 هکتار و مساحت باغ ها 5 هکتار) رعايت نمي شود و سازمان ثبت بدون توجه به رعايت مساحت حد نصاب نسبت به صدور سند شش دانگ به صرف داشتن تصرفات اقدام مي نمايد.

در پاسخ به اين مخالفان نيز بايد گفت چرا وزارت جهاد کشاورزي با بي توجهي خود باعث شده است يک قطعه زمين زراعتي بزرگ تبديل به باغي با مساحت کوچک تر شود؟ چگونه متصرف يک باغ يا زمين کمتر از حد نصاب قانوني امکاناتي از قبيل نهال، کود، تراکتور، بذر و تيلر را از آن وزارت دريافت کرده  است؛ اما وقتي همان متصرف که ساليان سال از اين زمين بهره برداري مي کرده، به اداره ثبت مراجعه مي نمايد و مدارکي دال بر تصرف بلامعارض آن زمين را به اداره ثبت ارائه مي دهد، عمل اداره ثبت براي صدور سند مالکيت امري غيرمجاز تلقي مي شود؟هرچند تا پايان يافتن زمان اجراي بند (ح) ماده 18 قانون برنامه چهارم توسعه بيش از يک سال و اندي باقي نمانده است؛ اما با اصلاح قانون حفظ کاربري اراضي و باغ ها مصوب 30 آبان 1385، به دليل نداشتن حد نصاب مساحت لازم تقريباً براي تمامي اراضي و باغ ها امري غيرممکن و غيرقابل اجرا شده است که در اين خصوص بايد صاحب نظران وزارت جهاد کشاورزي با بررسي معقول و منطقي، حد نصاب هر استان را با توجه به اراضي آن استان از نظر اقليمي، فني و اقتصادي تعيين نمايند تا بر اين قانون، قانون ديگري به عنوان اصلاحيه افزوده نشود.ذکر اين نکته لازم است که در بازده طولاني 73 ساله اين قانون -از تصويب اوليه و انجام اصلاحات تا آخرين تمديد- قانون مذکور توانسته است نمره قابل قبولي را براي رفع مشکل اکثريت جامعه کسب نمايد؛ هرچند تعصبي در اصلاح مواردي چند از اين قانون نداريم.

گروه اول موافقان (وزارت امور اقتصادي و دارايي، سازمان تأمين اجتماعي:)

 ‌وزارت امور اقتصادي و دارايي و وزارت رفاه و تأمين اجتماعي از موافقان سرسخت تمديد اين قانون به منظور تشخيص منابع درآمدي جديد براي سازمان خود هستند. براي مثال، درخصوص ملکي که داراي 4 دهنه مغازه و 2 باب عمارت با مساحت هاي اعياني مختلف و مصالح متفاوت است و مغازه ها به يک مالک (متصرف) و عمارت ها هم با اعياني متفاوت از هم به 2 نفر ديگر تعلق دارند، در زمان استعلام، دفاتر اسناد رسمي براي نقل و انتقال مجبورند مساحت کل اعياني ها را محاسبه و به نسبت سهم مالکان آن را ارزيابي نموده و ماليات تعلق گرفته را وصول کنند؛ در حالي که هم نوع اعياني، هم ارزش مغازه ها و هم ارزش خانه ها با هم متفاوت بوده و مغايرت هاي زيادي دارد. بدين ترتيب، مالکاني که اعياني آنها تيرچوبي و خشتي مي باشد، مالياتي برابر با مالکاني که اعياني آنها تيرآهن و آجر است، مي پردازند. سازمان تأمين اجتماعي هم از نظر مفاصاحساب ماده 37 در بيشتر موارد با مشکل عدم شناسايي مالک مواجه است.

گروه دوم موافقان (محاکم قضايي:)

براساس آخرين آمارها درخصوص ميزان پرونده هاي تشکيل شده در دادگستري ها، در حدود 46 درصد از پرونده ها مربوط به اختلافات ملکي و اراضي اشخاص با يکديگر، دولت با اشخاص و اشخاص با دولت مي باشد.

يکي از راهکارهاي جلوگيري از اطاله دادرسي در سيستم قضايي، ممانعت از ورود و طرح پرونده هايي است که به نحوي مرتبط با املاک مي باشند. براي رسيدن به اين هدف لازم است هر ملک داراي حداقل يک سند رسمي با حدود و ثغور مشخص و همچنين فاقد هرگونه معارض باشد.

بنابراين با اجراي مجدد قانون 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت (هرچند با شرايط و ضوابط جديد) از پرونده هايي که احتمال معارض بودن در آنها داده مي شود، رفع اختلاف شده و براي اين املاک سند صادر مي  گردد.

گروه سوم موافقان (مردم:)

 ‌روزانه خيل کثيري از مردم به اداره هاي ثبت، چه به صورت رسمي و چه به صورت غيررسمي، مراجعه مي نمايند و خواستار صدور سند براي املاکي هستند که منطبق با شرايط مواد 147 و 148 اصلاحي قانون ثبت مي باشند. اخذ سند رسمي براي عامه مردم باعث تثبيت مالکيت آنها شده و استفاده از مزاياي سند رسمي به صورت مستقيم و غيرمستقيم، فقرزدايي از عموم مردم را به دنبال دارد.در سال هاي اخير، صدور سند مالکيت براي اماکن روستايي برعهده بنياد مسکن انقلاب اسلامي و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور گذاشته و مقرر شده است که تا پايان برنامه پنج ساله توسعه فرهنگي، اقتصادي و اجتماعي کشور، صدور سند براي املاک روستاييان به يک حد نصاب قابل قبول دست يابد. الحق در ساليان اخير به رغم نبود تجربه کافي و وجود مسائل و مشکلات بسيار، حمايت هاي مناسبي از طرف دولت و قوه قضاييه از مجريان اين قانون به عمل آمده است. کوشش کارکنان و مديران زحمتکش شعب بنياد مسکن انقلاب اسلامي و اداره هاي ثبت اسناد و املاک کشور در دورترين و عقب افتاده ترين نقاط کشور پهناور ايران، نتايج بسيار درخشاني را در آينده نزديک به ارمغان خواهد آورد و از ميوه اين تلاش جـمـعي، محروم ترين نقاط بيشترين سهم را خواهند داشت.

محاسن قانون

از جمله محاسن اين قانون مي توان به موارد زير اشاره کرد:

1- سهل و آسان شدن تثبيت مالکيت براي اشخاص حقيقي و حقوقي براساس اين قانون  ‌

2- جلوگيري از طرح اختلافات در محاکم (قضازدايي)

3- تبديل اسناد عادي و مشاعي به مفروزي که با حدود معين صادر مي شود. به تبع اين اقدام افراد مي توانند براي رفع نياز از تسهيلات سند مالکيت استفاده کنند.

4- تثبيت مالکيت دولت و صدور سند با حدود مندرج در آن براي ساختمان هاي  ارگان هاي دولتي که اين امر خود به خود موجب مصون ماندن اموال دولتي از تعارض و تجاوز اشخاص مي  شود.

5- صدور سند مالکيت براي اشخاص کم درآمد که در ساختمان هاي کوچک مقياس در مناطق فقيرنشين شهرها سکونت دارند و براساس قانون و مقررات جاري پيچيده ثبتي، صدور سند براي آنها مقدور نبود.

6- افزايش ميزان اسناد مالکيت صادر شده در طول اجراي اين قانون و به تبع آن بالا رفتن درآمد سازمان ثبت به چندين برابر که از محل اين درآمد اداره هاي ثبت داراي تجهيزات و ساختمان مناسب شده اند.

7- تـنـظـيـــم ســنـــد بــراي متصرفان اراضي دولتي در دفاتر اسناد رسمي بدون استعلام از مراجع ديگر براي نخستين بار در طول اجراي اين قانون که اقدام بسيار پسنديده اي بود و تسهيلات فراواني را براي مردم ايجاد نمود.با عنايت به بررسي اجمالي در طول اجراي قانون، گرچه 5 درصد مشکلات براي ادارات از قبل تعارض و ابطال آرا به وجود آمده؛ اما 95 درصد مشکلات ثبتي مردم را حل نموده است.

معايب قانون

اين قانون باوجود مزاياي برشمرده شده، داراي معايبي نيز مي باشد که به اين شرح هستند:

1- در مورد تعيين حدود باقي مانده چنانچه متقاضي، مالک مشاعي باشد و نتواند ساير مالکان مشاعي را به منظور تعيين حدود باقي مانده و امضاي صورت مجلس مذکور حاضر نمايد، به دليل عدم حضور ساير مالکان، تعيين سهام و يا حدود باقي مانده مقدور نمي گردد و اين امر باعث عدم انجام خواسته مالک مشاعي مي شود که با روح قانون هم مغايرت دارد.

2- قيد تاريخ "پيش از اول فروردين ماه 1370" براي احداث اعياني و خريد اراضي مزروعي و باغ ها در اسناد عادي موجب شده بود که خريدار (متقاضي صدور سند مالکيت) و فروشنده (مالک اوليه) نسبت به قيد تاريخ غيرواقعي به منظور استفاده از قانون و در نتيجه جعل تاريخ اقدام نمايند.

3- عدم تعيين هزينه کارشناسي معقول و منطقي براي کـارشـنـاس و نـقـشـه بـردار (آن گونه که تعرفه کانون کارشناسان معين مي کند) و ساير هزينه هاي مربوط به آن موجب شده است که کارشناس با دلسردي و بدون داشتن حس مسئوليت اقدام به کارشناسي نمايد و اين موضوع گاه باعث مي شد که به دليل عدم دقت وي، موجبات صدور سند معارض فراهم آيد.

4- تعيين افراد غيرمتخصص به عنوان اعضاي هيئت، اعم از عضو ثبتي و قضايي، که حتي در تطبيق گزارش کارشناسي با قولنامه و مدارک ارائه شده و سوابق ثبتي تبحر کافي نداشتند، منجر به صدور آراي ناصحيح مي شد که تبعات بعدي را ايجاد مي  کرد.

5- عدم احصا و تعيين موانع قانوني مندرج در قانون (به واسطه موانع قانوني) که بايد به ريز معين شود.

6- مغايرت بند 4 ماده يک قانون؛ در صورتي که متصرف نمي توانست سند عادي مالکيت خود را ارائه نمايد، هيئت موضوع ماده 2 با رعايت تمامي جوانب به موضوع رسيدگي مي کرد و اگر توافق طرفين را احراز و مدعي بلامعارض بود، اين موضوع باب صدور آراي متناقض را فراهم مي نمود که به نظر با روح قانون تطبيق نمي کند.

7- در صدور آرا، هيئت ها در استان ها به طور يکسان عمل نمي  کنند. به عنوان مثال، در اراضي زراعي و مالکيت مشاعي اراضي شهرها کسر معادل در پاسخ استعلام از مالک اوليه (فروشنده) مراتب در سوابق ثبتي منعکس نشده و باعث سوءاستفاده مي گرديد.

منابع:

1-شهري، غلامرضا؛ حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهي، واحد علامه طباطبايي، چاپ چهاردهم

2-منصور، جهانگير؛ مجموعه قوانين و مقررات ثبتي، انتشارات آگاه، چاپ سوم، 1384

3-قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران، روزنامه رسمي، شماره مسلسل 1383/799، سال سي و هفتم

==========================

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

بررسی تبصره های 4 و 5 ماده 148 قانون ثبت

 

بررسي تحليلي تبصره هاي 4 و5 ماده 148 قانون ثبت

 

قاسم قرباني

 

مقدمه:

با انقضاي مهلت ثبت املاك خصوصا" مهلت مقرره در ماده 12 قانون ثبت اصلاحي سال 1322 حداقل براي ثبت املاك مجهول المالك نياز به قانوني وجود داشت تا متصرفين ومالكين اينگونه املاك بتوانند نسبت به ثبت ملك خويش اقدام نمايند كه با تصويب تبصره هاي 4 و 5 ماده 148 قانون ثبت درخصوص املاك مجهول المالك ودر جريان ثبت اين امر محقق گرديد.

مواد 147و148 قانون ثبت در سال 1365 تصويب ودر سال 1370 اصلاح گرديده كه در اصلاحي مصوب 1370 تبصره هاي 4و5 به ماده 148 افزوده گرديد.

 

ملك مجهول المالك ودرجريان ثبت

ملك مجهول المالك براساس مواد 139 قانون ثبت و51 آئين نامه آن  به املاكي اطلاق مي گردد كه مالك ومتصرف آن درهنگام ثبت عمومي وتا پايان مهلت مقرره در ماده 12 قانون ثبت اصلاحي 1322 اظهارنامه ثبتي نسبت به ملك را تكميل نكرده وبه اداره ثبت مربوطه تسليم نشده باشد هرچند در طبيعت ممكن است اينگونه املاك داراي مالك باشد .

ملك در جريان ثبت يا ملك جرياني به املاكي اطلاق مي گردد كه مالك در موعد مقرره اظهارنامه ثبتي را تكميل كرده و تسليم اداره ثبت مربوطه نموده وآگهي ماده 11 انتشار يافته وليكن نسبت به تحديد حدود آن ملك اقدام نشده باشد وملك نيز در دفتر املاك ثبت نشده ملك موصوف نيز فاقد مالك شناخته شده مي باشد.

 

تبصره هاي 4و5 ماده 148 قانون ثبت و ويژگي هاي آن

تبصره 4 در خصوص املاك مجهول المالك ميباشد ابتدا مالك اينگونه املاك كه آن را متصرف بوده بايد درخواست ثبت ملك در موعد مقرر تنظيم وبه اداره ثبت مربوطه تسليم مي نموده است .

هيات حل اختلاف ثبتي مربوطه موضوع درخواست را رسيدگي نموده ونظر خود را برفرض احراز صحت وتائيد آن جهت تنظيم اظهارنامه به واحد ثبتي ابلاغ مينمايد . آنگاه اداره ثبت ملكف است پس از تنظيم اظهارنامه مراتب ضمن اولين آگهي نوبتي موضوع ماده 59 آئين نامه ثبت به اطلاع عموم برساند .

با اين وصف كه اداره ثبت آگهي نوبتي مورد نظر را در چهارزمان در هرسال (مرداد وآبان وبهمن وارديبهشت ) انتشار ميدهد ودر نهايت تحديدحدود اين قبيل املاك با درخواست متقاضي بصورت تحديد حدود اختصاصي انجام مي گيرد تبصره 5 نيز برابر قسمت اخير تبصره 4 موضوع تحديدحدود بصورت اختصاصي اقدام ميگردد ونيازي به اجراي ساير موارد مندرج در تبصره 4 نمي باشد .

ويژگي هاي تبصره 4و5

1-  ماده 24 قانون ثبت بر تبصره هاي 4و5 ماده 148 قانون ثبت حاكميت دارد يعني همينكه ملكي كه طبق قانون با رعايت تشريفات ثبتي  در دفتر املاك به ثبت رسيده و بعبارت ديگر مواعد اعتراض در مواد 16و20 قانون ثبت منقضي شده باشد كه حسب ماده واحده " تعيين تكليف پروندههاي معترضي ثبتي فاقد سابقه بوده يااعتراض آنها درمراجع قضائي از بين رفته است" مصوب خرداد 1373 مواعد مندرج در دو ماده 16 و20 اصلاح گرديده است .ملك با درخواست مالك كه متصرف آن است براساس تبصره هاي 4و5 با رعايت تشريفات ثبتي در دفتر املاك به ثبت رسيده باشد وديگر تحت هيچ عنوان دعوايي اينكه در ضمن جريان ثبت موجب تضييع حقي نه به عنوان قيمت نه به  هرعنوان ديگر نسبت به ملك ثبت شده از كسي پذيرفته نمي شود ودادگاه نمي تواند نسبت به ابطال اينگونه سند حكم صادرنمايد يعني مدعي نمي تواند درخواست ابطال اينگونه اسناد را از دادگاه بخواهد فلذا سند صادره از اعتبار سند ثبت اوليه برخوردار ميباشد در حاليكه صدور سند جديد در اجراي مواد 147 و148 قانون ثبت منصرف از ماده 24 قانون ثبت ميباشد چه براساس قسمت اخير بند 6 ماده 147 قانون موصوف صدور سند جديد مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود يعني بر خلاف ماده 24 قانون ثبت كه پس از صدور سند وفق مقررات ثبتي هيچ دعوائي تحت هيچ عنوان از كسي پذيرفته نمي شود در موارد صدور سند براساس مواد 147 و 148 هرگونه دعوائي از ناحيه هر فردي تحت هرعنوان در مراجع قضائي قابل رسيدگي بوده و مي توان نسبت بدان حتي حكم به ابطال سند صادر نمود اين بدين جهت ميباشد كه صدور سند در اجراي مواد 147و148قانون ثبت ، ثبت ثانويه تلقي ميگردد واز اعتبار ثبت اوليه ملك برخوردار نخواهد بود .

2-          در مورد درخواست ثبت براساس تبصره 4و5 بايد موارد مقررات مندرج در مواد 11تا 20 قانون ثبت خصوصا" موارد انتشار آگهي ومهلت اعتراض مواد 20و16 قانون مذكور با رعايت ماده واحده مصوب 1373 در جريان عمليات ثبت ملك تا صدور سند  بعبارتي تشريفات ثبتي راجع به آن بايد دقيقا" رعايت گردد البته تبصره 5 فقط در خصوص تحديدحدود به بعد تشريفات

ثبتي بايد رعايت گردد ومقررات وتشريفات ثبتي مرحله درخواست ثبت اوليه بايد          

 قبلا" در پرونده جرياني رعايت شده باشد والا عمليات ثبتي فاقد وجاهت قانوني خواهد بود . البته در خصوص اعتراض به درخواست ثبت وتحديدحدود موضوع مواد 16و20 هم مدت وهم نحوه اعتراض وتقديم دادخواست برابر ماده واحده مصوب 1373 اصلاح شده است ودر نهايت پس از طي تشريفات ثبتي وعدم وصول اعتراض در مهلت مقرريا با صدورحكم نهائي به رد اعتراض در مراجع قضائي سند ملك بنام متقاضي صادر ميگردد وديگر هيچگونه اعتراض ويا ادعائي راجع به ملك ثبت شده وفق تبصره هاي 4و5 قابل پذيرش نخواهد بود در حاليكه درخصوص مواد 147و148 قانون ثبت مقررات مواد 11و20 جاري نبوده بلكه براساس ماده 148 قانون ثبت پس از طي مراحل رسيدگي درخواست ثبت در هيات حل اختلاف ثبتي وصدور راي توسط هيات مزبور تصميمات هيات در دو مرحله به فاصله 15 روز يكبار آگهي ميگردد ومهلت اعتراض از تاريخ انتشار اولين آگهي بمدت دو ماه است اگر اعتراض نرسيده سند صادر ميگردد.

*****************************************************************

ماده 24- پس از انقضاي مدت اعتراض ، دعوي اينكه در ضمن جريان ثبت ، تضييع حقي از كسي شده پذيرفته نخواهد شد . نه بعنوان قيمت نه به هيچ عنوان ديگر خواه حقوقي باشد خواه جزائي .

تبصره 4 ماده 148 – چنانچه ملك سابقه ثبت نداشته باشد ومتقاضي بعنوان مالك متصرف است وهيئت به موضوع رسيدگي ونظرخود را جهت تنظيم اظهارنامه به واحد ثبتي ابلاغ كند ثبت مكلف است پس از تنظيم اظهارنامه مراتب را ضمن اولين آگهي نوبتي موضوع ماده 59 ائين نامه قانون ثبت به اطلاع عموم برساند تحديد حدود اين قبيل املاك با درخواست متقاضي بصورت تحديدحدود اختصاصي انجام ميشود .

تبصره 5 ماده 148 – اگر ملك در جريان ثبت باشد وسابقه تحديدحدود نداشته باشد واحد ثبتي طبق قسمت اخير تبصره 4 اقدام خواهد نمود .

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

اختلاف میان کارگر و کارفرما

 

اختلاف ميان كارگر و كارفرما

 

بررسي مسائل مربوط به كار و كارگر و ارتباط كارگر و كارفرما، از جمله مسائل مهمي است كه ضرورت آن امروز بيش از هر زمان ديگري احساس مي شود. اين احساس نياز با توجه به صنعتي شدن جوامع و دستيابي آنها به پيشرفت هاي اقتصادي در سايه افزايش حجم كارهاي توليدي و همچنين ازدياد جمعيت و نيروي كار، در سال هاي اخير افزايش يافته است. بديهي است كه با افزوني اين تعاملات، برخوردها و اختلافاتي نيز در محيط هاي كاري به وجود مي آيد. در اين نوشتار سعي مي  شود ابتدا از نظر حقوقي تعريفي جامع از كارگر، كارفرما و قرارداد كار ارائه گردد و درنهايت مراجع پيش بيني شده براي حل اختلاف در اين زمينه معرفي شوند.

كارگر از لحاظ قانون كار كسي است كه به هر عنوان در مقابل دريافت حقوق و ساير مزايا به درخواست كارفرما كار مي كند. تمامي افرادي كه مشمول اين تعريف باشند، از نظر قانون، كارگر محسوب مي شوند و تفاوتي ميان نگهبان يك كارگاه با مدير فني آن نيست. كارفرما نيز شخصي است كه كارگر به درخواست و به اعتبار او در مقابل دريافت حقوق و ساير مزايا كار مي كند. مديران و مسئولاني كه عهده دار اداره كارگاه هستند، نماينده كارفرما محسوب مي شوند.  ‌

كارگاه نيز محلي است كه كارگر به درخواست كارفرما يا نماينده او در آنجا كار مي كند. مؤسسات صنعتي، كشاورزي، معدني، ساختماني، خدماتي، مسافري، تجاري، اماكن عمومي و مانند آنها مشمول اين عنوان هستند.

براي شروع ارتباط كاري ميان كارگر و كارفرما، قراردادي كتبي يا شفاهي منعقد مي شود و به موجب آن كارگر در قبال دريافت مزد، كاري را براي مدتي معين (موقت يا غيرموقت) براي كارفرما انجام مي دهد. اين قرارداد مشخص كننده و نمايانگر ميزان دقيق ساعات كار، چگونگي كار، دريافت مزد و ديگر موارد است و در صورت بروز هرگونه اختلاف، ابتدا به آن رجوع مي گردد.

در قانون كار، مراجع حل اختلاف به دو دسته هيئت هاي تشخيص (به عنوان مرجع بدوي) و هيئت هاي حل اختلاف (به عنوان مرجع تجديدنظر) تقسيم شده و در هر استان چندين هيئت تشخيص و حل اختلاف به تناسب وسعت آن استان پيش بيني گرديده است. در صورت بروز اختلاف در روابط كارگر و كارفرما اعم از اخراج بدون دليل موجه، عدم پرداخت حقوق و مزايا و مسائلي از اين قبيل، كارگر مي تواند چنانچه موضوع مورد اختلاف از طريق سازش مستقيم ميان وي و كارفرما حل نشود، از طريق انجمن صنفي كارگران و يا نماينده قانوني كارگران و كارفرما به اداره كار مربوطه براي طرح دعوا مراجعه كند. اداره كاري صلاحيت رسيدگي به اختلاف ميان كارگر و كارفرما را دارد كه كارگاه در حوزه آن اداره واقع شده باشد. كارگر پس از رجوع به آن اداره، درخواست خود را حداكثر در دو صفحه نوشته، آن را ثبت مي نمايد و تحويل مسئول دبيرخانه اداره كار مي دهد. چنانچه كارگر شخصاً امكان طرح دعوا را نداشته باشد، مي تواند شخص ديگري را به عنوان نماينده خود معرفي نمايد تا به جاي او اقدام به طرح دعوا نمايد. به اين منظور مدعي بايد به دفاتر اسناد رسمي مراجعه كرده و نسبت به دادن وكالت به فرد مورد نظر خود اقدام كند. بديهي است كه حضور نماينده كارگر در مراجع حل اختلاف بايد با ارائه وكالت نامه با توجه به مناطق جغرافيايي، ادارات كار و مراجع حل اختلاف تشكيل شده قانوني مربوطه اعم از وكيل دادگستري يا وكيل كاري صورت پذيرد و مراجع حل اختلاف مكلف به پذيرفتن وكالت نامه دستي و خطي كه اصالت آنها مشخص نيست، نخواهند بود؛ مگر آن كه اعطاي نمايندگي و وكالت به طرق ديگر براي مراجع تشخيص و حل اختلاف محرز و مسلم گردد.

پس از تقديم دادخواست، وقت رسيدگي مشخص مي شود و به كارگر و كارفرما ابلاغ مي  گردد. طرفين دعوا بايد در تاريخ مقرر در محل حاضر شده و دفاعيات خود را به همراه مدارك معتبر ارائه كنند. هرگاه نياز به تحقيق بيشتري باشد، بازرسان اداره كار به صورت محسوس و نامحسوس به تهيه گزارش از موضوع مورد اختلاف مي پردازند و با مراجعه به كارگاه، اظهارات مطلعان را اخذ مي كنند. پس از صدور رأي از سوي هيئت تشخيص، طرفين ظرف مدت 15 روز مي توانند اعتراض خود را به صورت كتبي تحويل دهند. هيئت حل اختلاف نيز پس از بررسي موضوع، اقدام به صدور رأي مي  كند. اين رأي قطعي بوده؛ اما قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است. اعتراض به رأي صادر شده مانع از اجراي آن نيست؛ مگر اين كه مرجع قضايي دستوري داير بر توقف عمليات اجرايي صادر و اعلام نمايد.

در مواردي مانند حوادث ناشي از تقصير و كوتاهي كارفرما كه بحث ديه و خسارت مطرح مي شود، اين مراجع و محاكم دادگستري هستند كه صلاحيت رسيدگي به موضوع را دارند. همچنين چنانچه توهين يا فحاشي ميان كارگر و كارفرما شكل گرفته باشد، دادسرا صالح به رسيدگي خواهد بود و اين موارد در شمار قوانين عمومي است.  ‌

دايره اجراي احكام دادگستري علاوه بر اين كه آراي صادر شده از سوي دادگاه هاي دادگستري را اجرا مي كند، آن دسته از آراي مراجع حل اختلاف كه قطعي شده اند را نيز اجرا مي  نمايد. اجراييه در اداره دادگستري صادر و به كارگر يا كارفرما ابلاغ مي شود. چنانچه در رأي حكم به بازگشت كارگر به كارگاه و ازسرگيري فعاليت هاي او داده شده باشد، كارفرما بايد ظرف 10 روز پس از دريافت برگه اجراييه، مبادرت به اجراي اين رأي كند و اگر ملزم به پرداخت حقوق كارگر شده باشد، ظرف يك ماه مطالبات كارگر را پرداخت نمايد.

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

قرارداد کار


1- تعريف قرارداد كار
قرارداد كارعبارت است از قراردادي كتبي يا شفاهي كه به موجب آن كارگر در قبال دريافت حق‌السعي كاري رابراي مدت موقت يا مدت غيرموقت براي كارفرما انجام مي‌دهد. در كارهايي كه طبيعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتي كه مدتي درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمي تلقي مي‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و يا تغييرات بعدي آن در صورتي نافذ خواهد بود كه براي كارگر مزايايي كمتر از امتيازات مقرر درقانون كار منظور ننمايد.

۲- ويژگي‌هاي قرارداد كار


براي صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعايت شرايط ذيل الزامي است:

مشروعيت مورد قرارداد
معين بودن موضوع قرارداد
عدم ممنوعيت قانوني و شرعي طرفين در تصرف اموال يا انجام كار مورد نظر
لازم به ذكراست اصل بر صحت كليه قراردادهاي كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذيصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقيق طرفين بايد حاوي موارد ذيل باشد:

نوع كار يا حرفه يا وظيفه اي كه كارگر بايد به آن اشتغال يابد
حقوق يا مزد مبنا و لواحق آن
ساعات كار، تعطيلات و مرخصي ها
محل انجام كار
تاريخ انعقاد قرارداد كار
مدت قرارداد، چنانچه كاربراي مدت معين باشد
موارد ديگري كه عرف و عادت شغل يا محل ايجاب نمايد
در مواردي كه قرارداد كتبي باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظيم مي‌گردد كه يك نسخه از آن به اداره كار محل و يك نسخه نزد كارگر و يك نسخه نزد كارفرما و نسخه ديگر در اختيار شوراي اسلامي كار و دركارگاههائيكه فاقد شورا هستند در اختيار نماينده كارگر قرار مي‌گيرد.

۳- دوره آزمايشي
طرفين با توافق يكديگر مي‌توانند مدتي را به نام دوره آزمايشي كار تعيين نمايند. در خلال اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. درصورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايد كارگر فقط مستحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.

مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر اين مدت براي كارگران ساده و نيمه ماهر يك ماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالاسه ماه مي‌باشد.

۴- قراردادهاي كارمزدي
كارمزد عبارت است از مزدي كه بابت انجام مقدار كاري مشخص كه از نظر كمي قابل اندازه گيري يا شمارش باشد به ازاي هر واحدكار تعيين و پرداخت مي شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به يك نفر يا يك گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد انفرادي، كارمزد گروهي و كارمزدجمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد گروهي و جمعي بايد علاوه برشغل هر يك ازكارگران، سهم هر يك درميزان فعاليت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.

قرارداد كارمزدي برحسب آنكه اولين واحد يا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گيرد ساده و چنانچه براي مازاد بر تعدادمشخص باشد تركيبي است. در صورت تركيبي بودن، نرخ كارمزد تعيين شده نبايد كمتر از جمع مزدثابت تقسيم بر تعداد كاري كه مزدثابت بابت آن تعيين شده است باشد.

درصورت توقف كار به واسطه قواي قهريه يا حوادث غيرقابل پيش‌بيني كه وقوع آن از اراده طرفين خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولي هر گاه عوامل توقف كاربراي كارفرما قابل پيش بيني بوده و خارج از اختيار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرين ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخيص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعي است.

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزايا قراردادهاي كارمزدي
مجموع مزد كارمزدي كه براساس آئين نامه به كارگر پرداخت مي شود نبايد كمتر ازحداقل مزد قانوني به نسبت ساعات عادي كار باشد.

ارجاع كار اضافي به كارگران كارمزدي علاوه بر ساعات عادي كار و نيز كار نوبتي و كار در شب براي آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار يا شب‌كاري كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.

چنانچه بجاي روز جمعه روز ديگري به عنوان تعطيل هفتگي توافق شده باشد نرخ كارمزد و نيز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركيبي) در روز جمعه ۴۰% اضافه مي‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهاي تعطيل و جمعه و روزهاي تعطيل رسمي و مرخصي كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار مي‌باشد.

هر گاه قرارداد كارمزدي به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار) باشد، مزاياي رفاهي انگيزه‌اي به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانوني محاسبه و پرداخت مي‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در صورتي كه به موجب عرف و رويه ديگري در كارگاه مزد و مزايايي بيش از آنچه دراين آئين نامه مقرر شده است جاري باشد، عرف و رويه مذكور براي كارگران مشمول و همچنين كارگراني كه بعداً به صورت كارمزدي دركارگاه استخدام مي‌شوند جاري است.

تغيير نظام كارمزدي به ساير نظامهاي مزدي يا بالعكس در مورد تمام يا قسمتي ازكاركنان در كارگاه بايستي پس از تائيد شوراي اسلامي كار يا انجمن صنفي و يا نمايندگان قانوني كارگران كارگاه به تصويب وزارت كار و امور اجتماعي برسد.

۵- قراردادهاي مزدساعتي
مزدساعتي مزدي است كه بابت ساعاتي كه وقت كارگر در اختيار كارفرماست محاسبه و پرداخت مي‌شود. درقراردادهاي مزدساعتي، نوع كار(صرف نظر از مقدار و ميزان آن) و نيز ساعات كار در روز يا هفته يا ماه مشخص مي‌گردد.

اعمال نظام مزد ساعتي در موارد ذيل مجاز است:

متصديان حمل و نقل كالا و مسافر
كارگران مطب‌هاي خصوصي پزشكان، كلينكيهاي پزشكي و پيراپزشكي، دامپزشكي و نظاير آنها در صورتي كه مدت فعاليت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل غيرتمام وقت در زمينه هاي مشاوره و نظاير آنها
مشاغل مربوط به نگهداري و مراقبت از اموال، تاسيسات و ساختمان و حيوانات به شرطي كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانوني كار در شبانه روز باشد.
مشاغل آموزشي و پژوهشي
البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال ساير نظامهاي مزدي در فعاليتهاي مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتي جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعي است.

۵-۱- محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي مزدساعتي
در نظام مزد ساعتي، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزاياي رفاهي از قبيل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندي را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نمايد.

مزد كارگراني كه مشمول نظام مزد ساعتي مي‌باشند به تناسب ساعات كار عادي كار در شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدي باشد. در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه استمرار دارد يا به صورت فصلي فعاليت مي كنند كارگران مشمول مزدساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات رسمي با استفاده ازمزد را دارند.

هر گاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع مزد هر روز مساوي باشند مزد مذكور معادل روزهاي كار است در غير اين صورت ماخذ محاسبه، ميانگين مزد ساعتي كارگر در روزهاي آخرين ماه كاركرد وي خواهد بود.

مبلغ پرداختي به هرحال نبايد كمتر از حداقل مزد قانوني باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتي، ميانگين مجموع پرداختي ها در آخرين ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در كارگاههائي كه داراي عرف و رويه خاص در مورد مزد ساعتي مي‌باشند در صورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه موجود مزد و مزاياي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمايند عرف و رويه مذكور مناط اعتباراست.

تغيير نظام مزد ساعتي به ساير نظامهاي مزدي در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و اموراجتماعي امكان پذيراست.

۶- قراردادهاي كارمزد ساعتي
كارمزد ساعتي مزدي است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت مي‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتي بايد ميزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد.

كارمزد ساعتي برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به يك نفر يا گروه مشخصي از كارگران يا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتيب به صورت كارمزد ساعتي انفرادي، كارمزد ساعتي گروهي و كارمزد ساعتي جمعي تعيين مي‌گردد.

در نظام كارمزد ساعتي گروهي و جمعي بايد علاوه بر شغل هر يك از كارگران، سهم هر يك در ميزان فعاليت و كارمزد ساعتي متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتي نوعاً مشاغلي هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و يا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده ياقابل مشخص شدن باشند.

استفاده از نظام كارمزد ساعتي در كارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي يا در مقاطع زماني خاص فعاليت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعي محل است.

فعاليتهايي كه توسط صاحبان حرفه، پيشه و مشاغل آزاد مستقيماً به مصرف كننده عرضه مي‌شود و در مدت معين و محدود انجام مي‌گيرند مشمول مقررات كارمزد ساعتي نميباشند (مانندمعلمين خصوصي كه بطور پاره وقت و غير مستمرانجام وظيفه مي‌نمايند).

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزايا قراردادهاي كارمزد ساعتي
مزد كارگراني كه مشمول نظام كارمزد ساعتي نمي‌باشند به تناسب ساعات عادي كار شبانه روز نبايد كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدي باشد. دركارگاههايي كه فعاليت آنها جنبه مستمر دارد و يا به صورت فصلي كار مي كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتي حق استفاده از مرخصي و تعطيلات با استفاده از مزد را دارند.

هرگاه نوع كار طوري باشد كه تعداد ساعات كار عادي و مجموع كارمزد هر روز مساوي باشند مزدايام مذكور معادل كارمزد روزهاي كار است. در غيراين صورت ماخذ محاسبه ميانگين كارمزد ساعتي كارگر در روزهاي كارآخرين ماه كارخواهد بود.

ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزاياي پايان كار موضوع پايان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتي مي‌باشند.

درصورتي كه بر اساس عرف و رويه موجود مزد و مزايايي بيش از ضوابط مقرر در اين آئين نامه به كاركنان مشمول پرداخت مي‌شود، عرف و رويه مذكور معتبر خواهد بود.

تغيير نظام كارمزد ساعتي به ساير نظامهاي مزد در اجراي ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائيد وزارت كار و امور اجتماعي امكان پذيراست. ساير مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌اي نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدي، مزدساعتي و كارمزد ساعتي نيزحاكم است.

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

قانون بیمه اجباری

 

نويسنده : مهدي ناصري، معاون آموزش و تحقيقات دادگستري کل استان اصفهان

قانون اصلاح قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث که در جلسه علني 31 ارديبهشت ماه 1387 مجلس شوراي اسلامي طرح و پس از موافقت با اجراي آزمايشي آن به مدت 5 سال به تأييد شوراي نگهبان رسيده است، حاوي نکات بسيار مثبت و ارزشمندي در راستاي جبران خسارت و ضرر زيان ديدگان از تصادفات با وسايل نقليه مي باشد و اي کاش زماني شاهد تأسيس چنين صندوقي درخصوص جبران ضرر زيان ديدگان از تمامي جرايم باشيم. با اين وصف، به  رغم نکات مثبت اين قانون، چند نکته و ابهام در آن وجود دارد که بيشتر در مراحل اجرايي و يا عمل به قانون بروز مي نمايد. از جمله اين موارد، ماده 10 و بحث تعيين مرجع صالح براي صدور حکم پرداخت خسارت بدني است. اين ماده قانوني بيان مي دارد: <به منظور حمايت از زيان ديدگان حوادث رانندگي، خسارت هاي بدني وارد شده به اشخاص ثالث که به علت فقدان يا انقضاي بيمه نامه، بطلان قرارداد بيمه، تعليق تأمين بيمه گر، فرار کردن و يا شناخته نشدن مسئول حادثه يا ورشکستگي بيمه گر قابل پرداخت نيست، يا به طور کلي خسارت هاي بدني خارج از شرايط بيمه نامه (به استثناي موارد مصرح در ماده 7) توسط صندوق مستقلي به نام صندوق تأمين خسارت هاي بدني پرداخت خواهد شد.>

 

پس از بررسي کامل ماده 10 به نظر مي رسد که اين ماده به 2 قسمت تقسيم مي  شود و بحث لزوم تعيين مرجع صالح تنها درخصوص يک گروه قابل طرح است:

1-چنانچه به لحاظ فقدان يا انقضاي بيمه نامه، بطلان قرارداد بيمه، تعليق تأمين بيمه گر و يا ورشکستگي او و خسارت هاي بدني خارج از شرايط بيمه نامه، پرداخت خسارت بدني به زيان ديده ممکن نباشد، در اين صورت خسارت از صندوق بيمه پرداخت مي گردد. چنانچه ملاحظه مي شود، در تمامي اين موارد، متهم حضور دارد و درخصوص وي کيفرخواست صادر و سپس حکم قطعي در محاکم جزايي داده مي شود؛ اما در مرحله اجرا به جهت وجود يکي از موارد اشاره شده، پرداخت ديه متعذر بوده و در اين موارد صندوق مسئول پرداخت خسارت است.

2-به لحاظ فرار کردن يا شناخته نشدن مسئول حادثه، خسارت بدني (به شرح تبصره 3 ماده يک) از صندوق پرداخت مي شود.

موضوع اين بند بحث اصلي اين نوشتار است و بايد بررسي نمود که کدام مرجع صلاحيت رسيدگي را دارد و بايد حکم مقتضي را صادر نمايد. در اين خصوص 3 فرض وجود دارد:

نخست- شکايت اوليه در دادسرا طرح و کيفرخواست صادر و پرونده به محاکم جزايي ارسال گردد. در اين صورت ايرادي طرح مي گردد مبني بر اين که متهمي براي تفهيم اتهام و صدور کيفرخواست حضور ندارد.

دوم- مـوضـوع بـا شـرحـي از پـرونـده تـوسـط دادسـرا (بـدون صـدور کيفرخواست) به محاکم جزايي ارسال و رأي مقتضي در محکوميت صندوق صادر شود. اين نظر متضمن 2 ايراد است:

الف) براساس بند (ج) ماده 14 قانون اصلاح، رسيدگي در محاکم جزايي صرفاً بر مبناي کيفرخواست به عمل مي آيد.  ‌

ب) درخصوص مجازات عمومي تعيين تکليف نمي گردد.

سوم- براي مطالبه خسارت، دادخواست حقوقي به طرفيت صندوق طرح شود. به اين نظر نيز ايرادهايي وارد است:

الف) با توجه به تشکيل صندوق در حوزه قضايي تهران و لزوم طرح دعاوي به طرفيت صندوق، در کدام محل بايد دعوا طرح گردد؟ گرچه با توجه به قواعد موجود و محل قرارداد يا محل انجام تعهد، اين شبهه قابل توجه نيست.

ب) ارائه دادخواست مطالبه، هزينه دادرسي سنگيني را بر خسارت ديده تحميل مي نمايد و چنانچه خواهان اقدام به تقديم دادخواست اعسار نمايد، موجبات اطاله دادرسي را فراهم نموده که با روح اين قانون مبني بر جبران سريع خسارت ها مغاير است.

ج) طرح دادخواست نياز به دليل دارد و در ما نحن فيه، دليل در پرونده کيفري موجود مي باشد. پرونده کيفري نيز با توجه به عدم حضور متهم در جريان باقي مي ماند و قابل مختومه شدن نيست؛ مگر اين که عملي جرم نبوده و يا دليلي وجود نداشته باشد که در اين نوع پرونده ها عمل جرم بوده و دليل نيز در دست است؛ اما متهمي براي رسيدگي حضور ندارد.

با جمع بندي مطالب، به نظر مي رسد که با توجه به دلايل زير محاکم جزايي (بدون وصول کيفرخواست و صرفاً به استناد شرحي از پرونده توسط دادسرا) صالح به رسيدگي هستند:

1-رويه موجود و عرف معمول و سابقه رسيدگي به پرونده هاي موضوع ماده 255 قانون مجازات اسلامي؛ اين ماده بيان مي دارد: <هرگاه شخصي در اثر ازدحام جمعيت کشته شود و يا جسد مقتولي در شارع عام پيدا شود و قراين ظني براي قاضي بر نسبت دادن قتل او به شخص يا جماعتي نباشد، حاکم شرع بايد ديه او را از بيت المال بدهد و اگر شواهد ظني نزد حاکم اقامه شود که آن قتل به شخص يا اشخاص معيني منسوب است، مورد از موارد لوث خواهد بود.>  ‌

 ‌در ساير دادگستري ها نيز گاه بدين نحو عمل مي شود. اداره بيمه نيز به عنوان متولي پرداخت خسارت تاکنون ايرادي درخصوص نحوه تصميم گيري نداشته و مطابق حکم دادگاه جزايي اقدام به پرداخت نموده است.

2-اجتناب از ايرادهاي مطرح شده در ساير فروض

3-نظريه مشورتي شماره 6204/7 مورخ 16 آبان ماه 1383 که بيان مي دارد: <در مواردي که موضوع مشمول ماده 255 قانون مجازات اسلامي است، به طوري که پرداخت ديه از بيت المال به استناد ماده مذکور مستلزم انجام تحقيقات وسيع و جامع مي باشد، چنانچه تحقيقات معموله در شناسايي و دستگيري راننده به حد کفايت انجام پذيرفته و از اين جهت پرونده کامل باشد؛ اما به هيچ وجه موجب شناسايي متهم نشود، از آنجا که خون مسلمان نبايد هدر رود، دادسرا در اين گونه موارد بدون نياز به صدور کيفرخواست، پرونده را به طور مستقيم به دادگاه عمومي جزايي ارسال مي دارد و اين امر منافاتي با بند (ج) ماده 16 اصلاحي قانون تشکيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب ندارد؛ زيرا صدور کيفرخواست در فرضي است که متهم معين باشد و براي فرد ناشناس صدور کيفرخواست موجه و عقلاني نيست و دادگاه بدون نياز به دادخواست حقوقي و با استفاده از ملاک ماده 255 قانون مذکور حکم مقتضي را صادر مي نمايد.>

4-هرچند گروهي از همکاران اعتقاد دارند که محاکم جزايي صرفاً با وصول کيفرخواست شروع به رسيدگي مي نمايند؛ اما از ظاهر بند (ج) ماده 14 اصلاحي قانون تشکيل چنين استنباط نمي  شود که محکمه جزايي بايد صرفاً با کيفرخواست به موضوع رسيدگي نمايد؛ بلکه فحواي کلام دلالت بر اين موضوع دارد که محاکم جزايي صرفاً به جرايم مندرج در متن کيفرخواست رسيدگي مي نمايند؛ گرچه اين امر مانع دادگاه در تطبيق فعل و عنوان مجرمانه نيست. تبصره 3 ماده 3 اين قانون دلالت بر اين نظر و عدم لزوم طرح کيفرخواست در تمامي موارد دارد.

5-خسارت موضوع ماده 10، خسارت و ضرر و زيان ناشي از يک فعل مجرمانه است که بنا به دلايلي تصميم گيري درخصوص اصل جرم متوقف مي ماند؛ اما منعي در جواز رسيدگي محاکم جزايي به بخشي از موضوع به نظر نمي رسد.

بنا به مراتب، به منظور حفظ حقوق مجني عليه و نيز لزوم سرعت در رسيدگي بهتر است محاکم جزايي بدون کيفرخواست و با شرحي از پرونده که توسط دادستان اعلام مي گردد، مبادرت به صدور رأي نمايند.

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

وکالت مهم

 

 

وكالت بدون فسخ ( وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفاء )

مقدمه
۱ - مفهوم وكالت
وكالت عقدي است كه به موجب آن يكي از طرفين ( موكل ) طرف ديگر ( وكيل ) را براي انجام امري نايب خود مي نمايد ( ماده ۶۵۶ ق . م ) اين قرارداد , قراردادهاي جايز است و هر يك از موكل و وكيل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ ق . م ) چه وكالت عقد مبتني بر اعطاي نياب و تفويض اذن است بنابراين هم اذن دهنده ( موكل ) مي تواند از اذن خود رجوع نمايد و هم نايت ( وكيل و ماذون ) حق استعفا دارد و اين عقد مانند ساير قراردادهاي جايز به موت و جنون و سفه _ در مواردي كه رشد معتبر است ( منفسخ مي شود ) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م .
علاوه بر اين ( هرگاه متعلق وكالت از بين برود يا موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ( ماده ۶۸۳ ق . م ) بديهي است كه با انجام شدن مورد وكالت و همچنين با انقضاي مدت نمايندگي در مواردي كه براي آن مدت تعيين مي شود وكالت نيز منقضي مي گردد .
۲ _ فايده هاي وكالت و انگيزه هاي توسل به آن
هر شخص در روابط اجتماعي خويش از طريق وكالت مي تواند به پاره اي از هدفهاي نايل آيد , هدف و انگيزه موكل يا وكيل حسب مورد متفاوت است موكل با انتخاب وكيل مي تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنين از فرصت هاي خود به بهترين وجه استفاده كند وكيل نيز به نمايندگي از موكل اعمال حقوقي مورد نظر را انجام مي دهد و اجرت دريافت مي كند امروزه وكالت دادگستري به صورت يك حرفه درآمده و تخصص با ارزشي محسوب مي شود بايد توجه داشت كه وكالت منحصر به وكالت دادگستري نيست بلكه در هر امري كه موكل بتواند آن را بجا آورد مي تواند به ديگري وكالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م ) بطور كلي ( ممكن است طرفين ( قرارداد ) يا يكي از آنها به وكالت از غير اقدام بنمايد و نيز ممكن است يك نفر به وكالت از طرف متعاملين اين اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ ق . م ) علاوه بر قراردادها در ايقاعات نيز مي توان از وكالت استفاده كرد در پاره اي از موارد عقد جايز وكالت و طبع اوليه آن نظر طرفهاي قرارداد را تامين نمي كند زيرا هر يك از موكل و وكيل مي تواند آن را بر هم بزند بدين منظور و به انگيزه ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ برخي به وكالت بلاعزل يا به وكالت بدون استعفا روي مي آورند مثلا در حقوق ايران كه اختيار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ ق . م ) زوجه مي تواند با اشتراط وكالت در ضمن عقد ازذواج وكيل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر مي دارد ( طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد كه زندگاني آنها غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ) در اين گونه موارد وكيل با استفاده از وكالت مي تواند به پاره اي هدفهاي خويش نايل آيد و اين چنين عقد وكالت براي وي مفيد واقع مي شود .
۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق يا تحديد اختيار
چنانكه ديديم , اشخاص در پاره اي از موارد به گونه اي كه امروز نيز رايج است قصد ايجاد يك رابطه پايدار ( وكالت ) و غير قابل فسخ حتي گاهي غير قابل انفساخ هستند بدين منظور روي به وكالت بلاعزل مي آورند و از آن استقبال مي كنند به ظاهر وكالت بلاعزل وكالتي است كه موكل حق عزل و همچنين وكالت بدون استعفا وكالتي است كه وكيل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در ميان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمي هنگامي بكار مي رود كه موكل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد واقعيت اين است كه بايد قصد طرفين و تراضي آنها را جستجو نمود بايد ديد كه آنان چگونه توافق كرده اند .
ماده ۶۷۹ ق . م مقرر مي دارد ( موكل مي تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اينكه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده است ) با اينكه ظاهر اين ماده و عنوان وكالت بلاعزل كه در ميان مردم رايج است به اسقاط و از بين رفتن حق عزل موكل انصراف دارد اما نبايد به اين ظاهر اعتماد كرد بلكه مفاد اين ماده اختصاص به موكل ندارد و درباره استعفاي وكيل نيز اجرا مي شود .
۴ _ انگيزه هاي توسل به وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
علت اصلي توسل به وكالت بلاعزل ايجاد يك رابطه پايدار و غير قابل فسخ از جانب موكل و وكيل است مثلاً شخصي ملكي مي خرد ولي به دلايلي كه به برخي از آنها اشاره خواهيم كرد . نمي تواند سند رسمي تنظيم بكند ناگزير وكيل بلاعزل فروشنده مي شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وكالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعي و رسمي ملك به نام خود اقدام نمايد يا چنانكه ديديم , زني با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وكيل زوج مي شود تا در صورت لزوم به وكالت از زوج خود را مطلقه نمايد در اين موارد به ظاهر آنچه كه طرفين قرارداد در مورد آن توافق مي كنند چيزي جز اعطاي نمايندگي غير قابل عزل ( يا غير قابل استعفا ) نيست اما انگيزه هاي ديگري آنان را وادار به برقراري چنين رابطه اي مي نمايد اين اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرك هاي اشخاص مختلف نسبت به قراردادهاي مختلف در هر شرايطي زماني و مكاني متفاوت است براي رعايت اختصار اين انگيزه ها را به چند دسته كلي تقسيم مي كنيم :
۱ _ انجام مورد وكالت ( انجام تعهد يا انجام تشريفات آن يا انتقال مال بصورت رسمي ) در آينده بدون حضور موكل و به وكالت از جانب وي .
۲ _ فرار از برخي تنگناهاي موجود و ايجاد فرصت مناسب براي فراهم كردن مقدمات و رفع موانع .
۳ _ فرار از برخي مقررات امري و شكلي و تقلب نسبت به قانون .
۵ _ سو استفاده از اين شيوه و نقد و برخي از استادان .
با اينكه ( وكالت بلاعزل در بيشتر موارد گرههاي حقوقي پاره اي از اشخاص را مي گشايد و استفاده هاي بجار و مناسب از آن , به پيروي از قانون مدني ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخي از موارد بعضي از فرصت طلبها سو استفاده هايي از آن كرده اند گرفتاري ها اغلب ناشي از عدم توجه كافي به مفاد قانون و برداشت ها و تفسيرهاي شخصي است ليكن گاهي با علم و آگاهي از آن به عنوان سرپوشي براي ساير معاملات استفاده مي شود عمل ممكن است موكل يا وكيل پشيمان شده يا يكي از آنان پيش از انجام مورد وكالت بميرد يا موكل بدون در نظر گرفتن وكالت و برخلاف انتظار وكيل اقدام به انتقال يا فروش مورد وكالت بكند .
۶ _ تقسيم موضوع
ابتدا از نظر حقوقي اين سوال مطرح مي شود كه آيا تراضي طرفين نسبت به اسقاط يا تحديد حق بر هم زدن عقد جايز وكالت معتبر است يا نه قانون مدني اين شيوه را تجويز كرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم اين است كه توافق موكل و وكيل در مورد اسقاط حق عزل ( يا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آيد اما ممكن است آنان قرارداد مستقلي مي كنيم , در بخش اول مباني فقهي و حقوقي مساله را مورد مطالعه قرار مي دهيم و در بخش دوم به تبيين صورتهاي مختلف توافق موكل و وكيل و در پايان به نتيجه گيري و پيشنهاد مي پردازيم .
بخش اول _ مباني
مطالب اين بخش را در دو گفتار به ترتيب اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ايران ( گفتار اول ) و حقوق خارجي ( گفتار دوم ) بررسي و مطالعه مي كنيم .
گفتار اول _ اعتبار تحديد يا اسقاط حق عزل و حق استعفا
در فقه و حقوق ايران
بند اول _ فقه اسلامي
۷ _ فقه اماميه
در فقه اماميه عقد وكالت جايز است و هر يك از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفين عقد وكالت مي توانند آن را ضمن عقد لازمي شرط كنند و حق فسخ خويش را حسب مورد محدود يا سلب نمايند مشهور فقهاي اماميه شرط وكالت در عقد ازدواج يا در هر عقد لازم ديگر را پذيرفته اند در تعليل و توجيه سلب حق عزل چنين گفته اند چون عقد جايز از عقد لازم كسب لزوم مي كند و به صورت تعهد فري در مي آيد مادام كه عقد اصلي به قوت خود باقي است تعهد فرعي نيز معتبر است و شخصي كه چنين تعهدي كرده است فاقد حق عزل مي باشد اما اگر شرط ( وكالت ) در ضمن عقد جايزي باشد , اعتباري بيش از عقد جايز كسب نمي كند در نتيجه مي توان با فسخ عقد اصلي عقد جايز را كه به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .
۸ _ فقه عامه
وكالت در مكتب هاي چهارگانه عامه همانند فقه اماميه عقد جايز است حنفي ها وكالت را در سه مورد لازم مي دانند : ۱ _ وكالت در فروش عين مرهونه ۲ _ وكالت ( در دعوي ) از طرف موكل غايب ۳ _ وكالت در تسليم عين به شخصي در غيب موكل به عقيده آنان علت لازم شدن وكالت در اين موارد تعلق ديگري به آن است برخي از فقهاي حنفي وكيل را ( از خبر عزل خويش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالكي ها گفته اند وكالت از عقود جايز است هر يك از وكيل موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند آن را فسخ كند مگر در مورد : ۱ _ در صورتي كه وكالت در دعوي باشد و وكيل سه جلسه در دعوي شركت نمايد ۲ _ در صورتي كه وكالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود يعني در مقابل عمل معين يا مدت معين اجرت معيني باشد ۳ _ هرگاه وكالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .
شافعي ها گفته اند : وكالت عقد لازم نيست اگرچه با جعل ( وبه صيغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _ هرگاه خارج شدن وكيل از وكالت ( و استعفايش ) موجب از بين رفتن مال موكل ( و در نتيجه زيان مالي او ) بشود در اين صورت وكالت لازم مي گردد و استعفاي وكيل پيرفته نمي شود .
۲ _ اگر وكالت بالفظ ( صيغه ) اجاره واقع شود و شرايط آن كامل گردد لازم مي شود در ساير موارد وكالت از طرف هر يك از وكيل و موكل قابل فسخ است در صورت عزل موكل , تا ابلاغ خبر عزل به وكيل و آگاهي او اعمال وي نافذ و معتبر است .
حنبلي ها وكالت را از عقود جايز مي دانند و گفته اند هر يك از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد مي تواند آن را فسخ كند در مورد علم وكيل از خبر عزل خويش دو قول هست بنابر يك قول , وكيل پيش از علم به خبر عزل خويش عزل نمي شود و تصرفاتش پيش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است .
بند دوم _ حقوق موضوعه ايران
۹ _ مقتضاي ذات عقد وكالت
در اينكه آيا جايز بودن وكالت جزو مقتضاي ذات آن است كه به استناد ماده ۲۳۳ ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد يا جواز و مقتضاي اطلاق عقد است كه بتوان شروطي را در ضمن آن يا در عقدلازم ديگر گنجاند ؟ عده اي مي گويند جايز بودن جزو مقتضاي ذات عقد وكالت است و نمي توان با قراردادن عقد وكالت در ضمن يك عقد لازم ماهيت آن را تغيير داد و جواز را به لزوم تبديل نمود برخي از نويسندگان گفته اند : عقد جايز وكالت را با شرط ضمن عقد لازم مي توان به عقد لازم مبدل كرد يعني جواز عقد وكالت جوز مقتضاي اطلاق عقد است نه مقتضاي ذات عقد بنابراين مي توان وكالت وكيل يا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمي شرط نمود ( ماده ۶۷۹ ق . م ) .
نكته اي كه حائز اهميت است و جايز بودن مقتضاي ذات عقد وكالت را تقويت مي كند انفساح آن با موات و جنون موكل يا وكيل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان گذشته : ( اثر شرط وكالت و همچنين شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است كه وكالت يا عدم عزل نسبت به مشروط عليه لازم الوفا مي گردد و او به اعتبار وجوب وفاي به شرط نمي تواند وكالت را فسخ نمايد و الا در احكام ديگر عقد جايز مانند انحلال آن به فوت يا جنون احد طرفين تاثيري نخواهد داشت زيرا وكالت ضمن عقد لازم و يا سلب حق از موكل طبيعت عقد جايز را به لازم مبدل نمي نمايد بنابراين طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت _ ( و يا جنون ) احد طرفين عقد وكالت مزبور منفسخ مي شود ) در تائيد اين استدلال مي توان گفت چون خواست و تراضي دو طرف عقد بستن عقد وكالت ( در معناي فقهي و حقوقي ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت ديگر چون آنان وكالتي مي خواهند كه خودشان ( يا يكي از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وكالتي كه پس از فوت و جنون نيز باقي بماند . پس در صورت عارض شدن فوت يا جنون ديگر وكالت ( در معناي اصلاحي خود ) صدق نمي كند بلكه در صورت اول ( فوت ) مي توان از وصايت و در مورد دوم ( جنون ) از مزاياي ولايت اوليا قانوني بهره مند شد به عبارت ديگر اعطاي نمايندگي پس از فوت وصايت است نه وكالت و مجنون نيز نمي تواند موكل يا وكيل باشد .
۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وكالت پس از فوت يا جنون ( اثر تراضي )
سوالي كه بدنبال مطالب گذشته مطرح مي گردد اين است كه آيا موكل وكيل مي توانند با راضي هم در ضمن عقد تصريح نمايند وكالت حتي پس از فوت يا جنون احد طرفين باقي بماند ؟ و آيا چنين شرطي ناف و معتبر ست ؟ گروهي از فقها چنين شرطي را در باب رهن و صلح پذيرفته اند عده اي به منظور برطرف كردن اشكال گفته اند : در اين صورت وكالت بطور مستقل و مستقيم برا ورثه ايجاد شده يا اينكه مرتهن حق فروش عين مرهونه را پيدا كرده است كه ب محض فوت او و بطور قهري به ورثه وي منتقل مي گردد ) .
ماده ۷۷۷ ق و م به پيروي از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد علي حد ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود ) برخي از فقها پا را از اين هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردي كه موضوع عقد وكالت متعلق حق وكيل باشد و وكالت در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد مثل وكالت در فروش عين مرهونه چنين وكالتي با فوت وكيل از بين نمي رود حتي اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه كه مسلم است وكالت موصوف در قسمت اخير ماده ۷۷۷ ق . م . وكالت اصطلاحي نيست زيرا نيابت و نمايندگي از جانب منوب عنه تا زماني ادامه مي يابد كه منوب عنه در قيد حيات باشد و نيابت فرع بر وجود وي است بنابراين با فوت وكيل و همچنين فوت او نمايندگي به هم مي خورد در مورد جنون موكل يا وكيل نيز وضع بدين منوال است اگر وكيل مجنون شود نمي تواند وظيفه نمايندگي را انجام دهد اگر موكل ديوانه گردد , اهليت استيفا را از دست مي دهد و ديگري نمي تواند به نمايندگي از كسي كه فاقد اهليت استيفاست , اعمال و اجراي حق كند قواعد عمومي حاكم بر عقود جايز در مورد وكالت نيز جاري است و دليلي مبني بر اينكه قانونگذار از اين قواعد در خصوص وكالت عدول كرده است در دست نيست و چنانكه كليه عقود جايزه به موت ( و جنون ) احد طرفين منفسخ مي شود ... ) ( ماده ۹۵۴ ق . م ) عقد وكالت نيز با اين اسباب زايل مي گردد ( مواد ۶۷۸ و۶۸۲ ق . م ) از مطالعه احكام مندرج در اين مواد اين فكر تقويت مي شود كه جايز بودن جزو ماهيت اين قراردادها بويژه عقد وكالت است و گرنه با قراردادن وكالت يا درج عدم عزل وكيل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احكام عقد لازم به وكالت سرايت مي كرد و طبيعت آن را دگرگون مي ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم مي كرد در صورتي كه به حكم صريح مواد مذكور : عقد وكالتي كه ضمن عقدي از عقود لازم شرط شده يا عدم عزل وكيل در يك عقد لازم قرارداده شده باشد به موت يا جنون و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است منفسخ مي شود .
برخي از فقها گفته اند وكالت پس از فوت نيز در همان مفهوم مصطح باقي مي ماند و محدوديت وصيت ( كه فقط تا ثلث تركه نافذ است ) ندارد . و در اين گونه موارد كه وكالت ضمن عقد لازم شرط مي شود و موضوع آن متعلق حق وكيل قرار مي گيرد ( مثل فروش عين مرهونه ) با فوت وكيل وكالت منفسخ نمي شود اگرچه شرط نشده باشد .
نيابت و نمايندگي اصطلاحي مفهوم خاص و معيني دارد و به اين گونه قراردادها نمي توان با ديد نمايندگي مصطلح نگاه كرد بلكه گاهي توافقي بر انتقال حق و توكيل تا زمان حيات و ايصا پس از آن .
۱۱ _ دايره شمول وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا
در عمل غالباً وكالت بلاعزل در مواردي كه مورد وكالت جزئي است داده مي شود و كمتر كسي حاضر مي شود كه ديگري بطور مطلق يا در تمام امور وكيل بلاعزل او باش زيرا اگر چه با اعطا نمايندگي حق انجام مورد وكالت از خود موكل سلب نمي شود اما تفويض نيابت لاعزل براي موكل نگران كننده و مسئوليت آفرين است چه بطور غير مستقيم يا بطور ضمني موجب سلب حق اجراي بعض از حقوق مدني است و مخالف با قاعده اي است كه در ماده ۹۵۹ ق . م . پيش بيني شده است برخي از استادان شرط عدم عزل در وكالت مطلق را بطور ضمني مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م . دانسته اند و بعضي از آنان نيز به بيان ديگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ مي شود ) پاره اي از استادان ( اين ادعا را ( از نظر ) رويه قضائي و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جديد ( ماده ۹۵۹ ) را بدون ياري قرائن ناسخ خاص قديم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آيين دادرسي مدني را كه يك قانون جديدي است قرينه بارزي بر عدم نسخ معرفي كرده اند به نظر مي رسد منظور اين نويسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وكالت در غيراين اين استدلال فقط ناظر به مواردي خواهد بود كه موكل , به همران تفويض نمايندگي بلاعزل , حق اجراي مورد وكالت را از خود سلب مي كند اما اعطاي نمايندگي غير از سلب و اسقاط حق انجام مورد وكالت است چرا كه نايب به نمايندگي از منوب عنه اعمال حق مي كند و اين حق براي منوب عنه نيز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نايب اما در سلب و انتقال حق ديگر انتقال دهنده حق ندارد زيرا آن را از خود سلب و به ديگري منتقل مي كند و ( هيچ كس نمي تواند بطور كلي حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند ) ( ماده ۹۵۹ ق . م ) وانگهي سلب حق جزئي اشكال ندارد و از جمله آزاديها و حقوق شخص بشمار مي رود .
ولي در مواردي كه فقط اعطاي نمايندگي در تمامي امور يا نمايندگي مطلق لاعزل است ممكن است ماده ۹۵۹ ق . م . با اين سلب حق ( فسخ ) مغاير باشد زيرا اگر چه موكل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وكالت ) نمي كند بلكه اختياراتي كه خود دارد به ديگري تفويض مي كند اما با ملازمه سلب حق ( عزل يا استعفا ) بطور كلي محسوب مي شد و مشمول منع ( حكم تكليفي ) و بطلان ( حكم وضعي ) مقرر در ماده مذكور مي گردد .
در مورد وكالت بدون استعفا براي هميشه يا براي تمام امور اگر چه معمول نيست نيز وضع بدين منوال است هرگاه وكيل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وكالت ( استعفا ) را براي هميشه يا در تمامي امور از خود ساقط بكند علاوه بر اينكه سلب حق كلي كرده است آزادي هاي خود را نيز محدوده كرده است ( ماده ۹۶۰ ق . م . ) و اين امر با نظم عمومي هم مغاير است و از مصاديق بارز تغيير است و از مصاديق بارز تغيير حلال شرعي بشمار مي رود .
۱۲ _ اثر تعيين مدن در وكالت
ممكن است وكالت با تعيين مدت يا بدون تعيين مدت و براي انجام عملي معين باشد هرگاه وكالت مدت دار باشد آيا تعيين مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا مي كند و موجب سلب حق عزل يا حق استعفا مي گردد ؟ به عبارت ديگر آيا اثر تعيين مدت در وكالت مدت دار اين است كه هيچيك از دو طرف در مدت تعيين شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدني در باب وكالت نص صريحي ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر مي دارد : ( هرگاه در مضاربه براي تجارت مدت معين شده باشد تعيين مدت موجب لزوم عقد نمي شود ليكن پس از انقضا مدت مضارب نمي تواند معامله بكند مگر به اجازه جديد مالك ) با تنفيح مناط و القاي خصوصيت از مضاربه مي توان گفت كه : تعيين مدت عقد جايز را لازم نمي كند بلكه فايده و ثمره آن اين است كه در مدت تعيين شده عقد بطور جايز باقي مي ماند و هر زمان هر يك از دو طرف اراده نمايد مي تواند آن را فسخ كند و با پايان يافتن مدت تعيين شده وكالت نيز منقضي مي شود .
سوالي كه در اينجا مطرح مي گردد اين است كه : هرگاه عقد وكالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صريح مقيد به زمان معين نباشد چه نوع وكالتي است ؟ وكالت مستمر است يا مدت دارد ؟ قانون مدني در اين باره نيز حكم خاصي ندارد با استفاده از اصل حاكميت اراده و تمسك به توافق ضمني دو طرف مي توان وكالت مطلق را وكالت مستمر دانست چه ظاهر اين است كه وكالت مقيد به زمان خاصي نيست و دو طرف چنين توافق نكرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذكر مي كردند بنابراين ظاهر مستمر بودن وكالت است و كسي كه برخلاف اين ظهور ادعا دارد بايد آن را ثابت كند . دادگاه استيناف مصر هم اين نظر را اتخاذ كرده است .
۱۳ _ قراردادن وجه التزام
دو طرف قرارداد مي توانند براي تحكيم روابط خويش و به عنوان ضمانت اجراي شروط ضمن عقد وجه التزامي را پيش بيني و نسبت به آن توافق نمايند مثلاً وكيل به منظور منع موكل از انجام مورد وكالت وجه التزام مناسبي را به سود خويش در قرارداد كالت وكالت يا در ضمن عقد لازم ديگر قرار بدهد و مورد قبول موكل واقع شود بديهي است در صورت تخلف مشروطه عليه و انجام مورد وكالت مشروط له مي تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م . وجه التزام تعيين شده را از متخلف مطالبه كند . اما تعيين وجه التزام قرينه محكمي بر بلاعزل بودن وكالت نمي باشد مگر اينكه قرائن و امارات ديگر مويد آن باشند و از مجموعه آنها قاضي به توافق طرفين و اسقاط حق عزل پي ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود .
۱۴ _ كفايت اقرار بر وقوع وكالت بلاعزل
با عقد وكالت براي هريك از دو طرف حق فسخ ايجاد و اثبات ميشود صاحب حق مي تواند با رعايت محدوديت هاي مقرر آن را سلب و اسقاط نمايد ( ر . ك ش : ۱۱ ) چنانكه گفتيم در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ براي هر يك از دو طرف مي باشد اما چون اقرار صاحب حق مي تواند سلب و اسقاط حق را به نفع يگري اثبات نمايد همين كه ذي نفع بطور آزاد و از روي اختيار چنين اقراري را بكند , بدون نياز به هرگونه دليل ديگر اين اقرار از وي پذيرفته مي شود ( ر . ك . ش . ۲۷ . )
گفتار دوم _ حقوق خارجي
بند اول _ قانون مدني كشور عثماني _ سابق و
حقوق پاره اي از كشورهاي اسلامي
۱۵ _ المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الاحكام العدليه : ( موكل مي تواند وكيل خود را از وكالت عزل كند اما هرگاه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد نمي تواند او را عزل كند مانند اينكه بدهكاري مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن يا پس از آن ديگري را وكيل فروش عين مرهونه در سر رسيد ( انقضاي مدت دين ) بكند موكل ( راهن ) حق عزل وكيل را بدون رضايت مرتهن ندارد ... ) همچنين است اگر حق خودوكيل به آن تعلق گرفته باشد وكيل نيز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولي اگر حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وكالت است ( ماده ۱۵۲۲ همان قانون ) مثلاً اگر كسي ديگري را وكيل كند كه مورد وديعه را به ( شخصي ) بدهد آنگاه موكل غيبت كند در اين صورت وكيل را به رد وديعه مجبور مي كنند .
۱۶ _ كشورهاي عربي
ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر به موكل حق داده است كه هر وقت بخواهد وكيل را از وكالت عزل كند ولي اگر وكالت با تعيين مزد باشد موكل بايد با عذر موجه و در زمان مناسب وكيل را عزل كند اگر بدون دليل قانع كننده و در فرصت نا مناسبي عزل كند عزل وي صحيح است اما زيانهاي وارد به وكيل را بايد جبران نمايد ( بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وكالت به نفع وكيل يا شخصي ثالثي باشد در اين صورت نمي تواند وكيل را از وكالت باز ارد يا اختيارات او را محدود كند مگر به رضايت كسي كه وكالت به نفع او داده شده است ( بند ۲ همان ماده ) پاره اي از نويسندگان مصري جواز حق عزل را يك قاعده مرتبط با نظم عمومي دانسته اند و تراضي برخلاف آن را درس نمي دانند و به همين دليل گفته اند : شرط بقا وكالت تا زماني كه وكيل مورد وكالت را به پايان برساند درست نيست و موكل عليرغم وجود چنين شرطي مي تواند پيش از اتمام عمل او را عزل كند ... زيرا تراضي برخلاف آن با آزادي موكل منافات دارد با وجود اين ماده ۷۱۵ محدوديت هايي را ايجاد كرده است بويژه در بند ۲ اين ماده حق عزل موكل ناديده گرفته شده است چه اگر وكالت به نفع وكيل يا ثالثي باشد موكل نمي تواند او را عزل بكند و در صورت عزل نيز وكالت معتبر باقي مي ماند در صورتي كه اگر وكالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موكل مي توانست وكيل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل كند در غير اين صورت خسارت او را جبران مي نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدني عراق مقرر مي دارد : ( موكل مي تواند وكيل را عزل كند يا اختيارات او را محدود نمايد و وكيل مي تواند خود را به آن عزل يا محدود كردن اختيارات وكيل بدون رضايت صاحب حق جايز نيست ) .
بند ۳ اين ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدني مصر است بطور كلي مقررات دو كشور در مورداعتبار تراضي وكيل موكل هماهنگ و سازگار مي باشد .
مواد ۶۸۱ قانون مدني سوريه ۷۱۵ قانون مدني ليبي نيز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شكل خاصي كه براي انعقاد وكالت در نظر گرفته است از حيث ماهيت با مقررات مصر هماهنگ است برخي شارحان قانون مدني امارات واردن گفته اند : موكل هر زمان كه بخواهد مي تواند وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد يا وكالت به نفع وكيل داده شده باشد و وكيل نيز هر وقت بخواهد مي تواند استعفا كند مگر اينكه حق ديگري بر وكالت تعلق گرفته باشد در اين صورت بر وكيل واجب است كه وكالت را به پايان برساند .
بند دوم _ حقوق برخي از كشورهاي غربي
۱۷ _ برخي از كشورهايي كه حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده ۳۴ قانون تعهدات سويس : موكل مي تواند در هر شرايطي وكيل را عزل كند و اختياراتي كه او داده است پس بگيرد و فسخ موكل به محض اعلام و بطور يك جانبه رابطه نمايندگي را قطع مي كند حتي در بند دوم اين ماده تصريح شده است كه صرف نظر كردن موكل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زيرا حق عزل در حقوق اين كشور از قواعد مربوط به نظم عمومي است و باتراضي ساقط نمي شود اما اگر موكل برخلاف تعهد خويش وكيل را عزل بكند زيانهاي ناشي از عزل را بايد جبران نمايد .
ماده ۱۶۸ قانون مدني آلمان اعطاي وكالت بلاعزل را در موارد خاصي تجويز كرده است بنابراين در صورت شرط وكالت در قرارداد لازم عزل بعدي موكل بي اثر خواهد بود .
در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در يك عمل حقوقي معين ب صورت شرط ضمن عقد بي تاثير تلقي كرده اند و الزام موكل را به اعمال حقوقي كه وكيل عزل شده در محدوده قرارداد براي او انجام داده مناسب ترين وسيله جبران خسارت ناشي از عزل دانسته اند اما گروه ديگر , عزل موكل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نايب نمي تواند برخلاف منوب عنه تصميم بگيرد .
در صورت تخلف موكل و عزل وكيل برخلاف تعهدي كه كرده است ( شرط ضمن عقد ) بايد خسارات ناشي از اين پيمان شكني را جبران نمايد .
۱۸ _ انگليس و آمريكا
در پاره اي از كشورهاي نظام حقوق كامن لووكالت در مورد غير قابل فسخ است : ۱ _ در صورتي كه اختيار تفويض شده به وكيل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضي كه داراي ارزش مالي است باشد اين قاعده فقط جايي اجرا مي گردد براي حفظ منافع تفويض شده باشد بنابراين هرگاه منافع پس از تفويض اختيار ايجاد شود اعمال نميگردد ۲ _ هرگاه به غير قابل فسخ بودن وكالت تصريح شود .
بخش دوم _ صورتهاي مختلف
توافق موكل و وكيل
۱۹ _ تقسيم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدني توافق موكل و وكيل را در دو فرض جداگانه پيش بيني و مقرر مي دارد : ( موكل ميتواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل مگر اينكه وكالت يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ) از ظاهر اين ماده بر مي آيد كه موكل حق عزل وكيل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتي كه وكالت ضمن عقد لازمي شرط شه باشد ۲ _ در صورتي كه عدم عزل وكيل ضمن عقد لازمي شرط شده باشد شرط عدم استعفا در اين ماده تصريح نشده ولي بحث آن نيز لازم و ضروري است توافق طرفين عقد وكالت را نبايد به اين موارد منحصر كرد چه ممكن است وكالت وكيل يا عدم عزل او و همچنين عدم استعفاي وكيل ضمن عقد جايزي يا ضمن خود عقد وكالت گنجانده شود هر يك از اين شرايط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع وكيل يا موكل يا هر دو ثالثي قرار داده شود بالاخره طرفين عقد مي توانند توافق هاي نامبرده را به همراه اسقاط مالكيت موكل يا انتقال مورد وكالت به وكيل يا ثالث , انجام دهند يا در اين خصوص سكوت اختيار بنابراين فروض متعدد و مختلفي براي طرفين وجود دارد و آنان مي توانند حسب مورد و به دلخواه خويش در قالب يكي از آنها پيمان ببندند اما بدون ترديد اين پيمانها از اعتبار و استحكام واحدي برخوردار نيستند و همه آنها را نمي توان از مصاديق وكالت بلاعزل دانست بلكه بايد توافق طرفين قصد آنان را مورد تجربه و تحليل قرار داده و آثار حقوقي مرتب را معين نمود بدين منظوره و براي سهولت مطالعه تميز مسائل مختلف از همديگر , مباحث اين بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتيب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسي مي كنيم :
گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم
بند اول _ شرط وكالت
۲۰ _ شرط فعل
غرض از توكيل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل اين است كه موكل ضمن عقد لازمي تعهد كند مشروطه له را وكيل خود نمايد اگر چنين توافقي صورت پذيرد و شخص خود را بدين نحو متعهد كند آيا مي تواند از انجام تعهد خودداري بكند ؟ ضمانت اجراي چنين تعدي چيست و مشروط له چه اقدامي مي تواند بكند . پاسخ اين سوال را مي توان از قواعد و مقررات حاكم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صريح ماده ۲۳۷ ق . م . مقرر مي دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد ودر صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجون نموده تقاضاي اجبار به وفا شرط بنمايد .
سوال ديگر اين است كه آيا وكيل منصوب يك وكيل بلاعزل است يا خير به عبارت ديگر آيا وكالتي كه داده مي شود مشروط در عقد لازم است و از استحكام آن بهره مند مي گردد يا اينكه وكالتي است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگي با عقد لازم ندارد برخي از فقها معتقدند مشروط عليه موظف به اجراي مفاد شرط و انتخاب وكيل است نه نگهداري آن مفاد شرط انتصاب وكيل بوده است نه پايبندي به آن . بنابراين , براساس اين نظر , همين كه مشروط عليه وكيل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خويش عمل كرده است و لحظه اي پس از آن مي تواند او را عزل كند زيرا تعهد مشروط عليه نصب مشروط له به عنوان وكيل خويش بوده است نه ابقا و نگهداري آن بعضي از استادان سابق گفته اند ( وكالتي كه ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط مي شود در حقيقت وكالت بلاعزل است اگر چه به اين امر تصريح نشود و مانند وكالتي است كه به صورت شرط نتيجه حاصل شده باشد ) .
نظر اول با مباني و قواعد وكالت سازگارت است زيرا محدود كردن آزادي طرفين و سلب حق عزل , بدون تصريح يا بدون وجود قراين و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمي توان صرف شرط وكالت در ضمن عقد لازم را وكالت بلاعزل تلقي كرد اگرچه مشروط عليه موظف است مشروط له را به عنوان وكيل خود انتخاب نمايد و در صورت امتناع اجبار مي شود و حاكم او را به اين امر ملزم مي كند اما موظف به حفظ و نگهداري آن نيست مگر اينكه مفاد شرط حاكي از نصاب و ابقا وكالت و التزام به آن باشد به عبارت ديگر بايد به گونه اي ( صحيح يا ضمني ) بلاعزل بودن وكالت را استظهار نمود . زيرا عقد لازم طرفين ( متعهد و مشروط عليه ) را به انجام آنچه كه قصد شده يا مورد توافق قرار گرفته ملزم مي كند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چيزي كه مورد قصد و تعهد نبوده است طبيعت وكالت بويژه در صورت اطلاق جايز بودن است و موكل مي تواند مطابق اين طبيعت پس از نصب و انجام تعهد وكيل خويش را عزل نمايد . در صورت ترديد , اصل بقا حق عزل و عدم توكيل به صورت وكيل لاعزل است و بايد خلاف آن ثابت شود البته وكيل هم مي تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وكالت را اثبات كند بديهي است بار اثبات دعوي و اقامه دلايل به عهده وكيل است كه مي خواهد بلاعزل بودن را اثبات نمايد و از آن به نفع خود بهره برداري كند بعلاوه تذكر اين نكته نيز نمي برد مگر اينكه خلاف آن در ضمن عقد تصريح شود يا بطور ضمني بر سقوط آن توافق شده باشد چه وكالت دادن نيابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق يا اسقاط آن حتي بلاعزل بودن نماينده نيز حق اعمال و اجراي مورد وكالت را از موكل سلب نخواهد كرد اما دادن وكالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( يا انتقال آن به وكيل يا ثالث ) مي تواند قرينه اعطاي وكالت بلاعزل باشد و اين قاضي است كه بايد از ظهور كلام موكل و ساير قرائن و امارات بلاعزل بودن وكالت و اسقاط حق موكل را استنباط نمايد .
۲۱ _ شرط نتيجه
موكل و وكيل اساسي عقد وكالت هستند . خواسته هايشان را پس از هماهنگي و توافق اراده مي توانند به صورت وكالت بلاعزل در آورند شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه از مصاديق بارز وكالت بلاعزل بشمار مي رود در اين صورت مشروط عليه ملزم به رعايت مفاد شرط است و مشروط له مي تواند از امتيازي كه بدين وسيله ضمن عقد لازمي بدست مي آورد استفاده كند . خصيصه شرط نتيجه اين است كه به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتيجه مورد نظر ايجاد مي شود ماده ۲۳۶ ق . م مي گويد : ( شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود ) وكالت نيز از جمله عقودي بشمار مي رود كه تحقق آن غير از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف بشمار مي رود كه تحقق آن غيز از قصد طرفين و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصي موقوف نيست و به نفس اشتراط ضمن عقدي از عقود لازم و به تبع آن حاصل مي شود و از آن كسب استحكام مي كند . وصف لزوم تبعي در چنين وكالتي بستگي تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ايجاد مي شود با توجه به اوضاع و احوال قضيه و مصالح موكل و وكيل و تراضي آنها ممكن اس احد طرفين يا هر دو يا ثالثي مشروط له باشد بنابراين حسب مورد مشروط عليه حق عزل يا استعفاي خويش را از دست مي دهد و عقد نسبت به او الزام آور مي شود نه مشروط له , چه شرط به نفع يكي از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل يا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موكل است مي تواند وكيل را عزل كند و اگر وكيل است مي تواند استعفا دهد .
بديهي است آنچه مفاد ( شرط وكالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتيجه ) بر مي آيد اين است كه : نتيجه يعني وكالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) حاصل مي گردد و مادام كه ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقي است شرط ضمن آن ( عقد تبعي وكالت ) لزماً معتبر باقي مي ماند و مشروط عليه ملزم به رعايت آن است و اختيار بر هم زدن آن را به هيج وجه نخواهد داشت .
حال اينكه اگر مشروط عليه موكل باشد آيا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وكالت را نيز از دست مي دهد يا اينكه فقط حق عزل وي ساقط مي شود نه حق انجام مورد وكالت بنابراين مي تواند قبل از اقدام وكيل خود مورد وكالت را انجام دهد ؟
اين سوال هنگامي مطرح مي شود كه طرفين نسبت به آن ضمن عقد لازم سكوت اختيار كرده باشند و گرنه در صورت تصريح و تعيين تكليف مشروط عليه مكلف به انجام تعهد مصرح خويش است پس اگر موكل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وكالت را نيز به صورت شرط نتيجه از خود سلب كرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وكالت را نخواهد داشت اما در صورت سكوت نسبت به اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت مقتضاي اصول و قواعد اين است كه موكل فقط عزل را از دست مي دهد نه حق انجام مورد وكالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ ق . م ) در صورت ترديد اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتيجه اصل بقا آن است ليكن اين سوال پيش مي آيد كه اين چه وكالت بلاعزلي مذكور اگر موكل عملي را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا بطور كلي عملي كه منافي با وكالت وكيل باشد بجا آورد مثل اينكه مالي را كه براي فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد وكالت منفسخ مي شود ) آيا او بدين وسيله عقد وكالت را بر هم نمي زند ؟ به ظاهر چنين مي نمايد كه موكل بطور مستقيم وكيل را عزل نكرده است و از اين جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از اين او اعطاي نمايندگي كرده نه انتقال حق و صاحب حق مي تواند پيش از اقدام نماينده خود حق خويش را به موقع اجرا بگذارد اما چنين اقدامي را بايد يك نوع سو استفاده از حق تلقي كرد زيرا كسي كه به ديگري وكالت بلاعزل مي دهد او را به پاره اي امور , اميدوار مي كند و انتظارات متعارفي براي او ايجاد مي كند پس از اقدام مغاير بر خلاف اين تعهد براي وكيل مسئوليت آفرين است قاعده لاضرر و ملاك ماده ۱۳۲ ق . م . و اصل ۴۰ قانون اساسي نيز مويد اين نظر است بطور كلي مي توان گفت : موكل حق انجام مورد وكالت را از دست نمي دهد مگر اينكه آن را از خود سلب يا به ديگري انتقال داده باشد ولي در هر صورت اگر از عمل موكل ضرري به وكيل ( به ظاهر بلاعزل ) وي برسد او مي تواند برمبناي سو استفاده از حق ضررهاي ناهنجار و غير متعارفي را كه به خود وارد شده با اثبات اينكه اين ضررها از عزل ايجاد شده است مطالبه كند .
بند دوم _ شرط عدم عزل يا عدم استعفا
۲۲ _ شرط فعل
منظور از درج چنين شرطي عقد لازم اين است كه موكل ضمن عقد لازمي مثلا ازدواج بيع يا اجازه تعهد كند كه از حق عزلي كه ( به موجب عقد وكالت ) سابقاً پيدا كرده است استفاده نكند و وكيل خود را عزل ننمايد يا وكيل تعهد كند كه استعفا ندهد . چنين توافقي طبيعت جايز بودن عقد وكالت را دگرگون نمي كند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پيوند نمي زند و آنرا تابع عقد لازم نمي گرداند . در چنين شرايطي موكل برخلاف تعهد خويش مي تواند وكيل را عزل كند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمي تواند مانع اختيار قانوني موكل در اعمال حق عزل خويش و همچنين مانع استعفاي وكيل در صورتي كه او مشروط عليه است باشد آري متخلف بايد تاوان پيمان شكني را بر عهده بگيرد و خسارات طرف ديگر را بپردازد برخي در صورت تخلف موكل به وكيل حق فسخ قرارداد اصلي را داده اند اما اين شيوه مورد انتقاد قرار گرفته است ايشان مي فرمايند مشروط عليه بايد مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاكم او را اجبار مي كند به ظاهر قانون مدني هم از اين عقيده پيروي كرده است ( ماده۲۳۷ ) .
۲۳ _ شرط نتيجه
هرگاه ابتدا عقد وكالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وكيل يا عدم استعفاي او در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه قرارداده شود يا بدواً ضمن عقد لازمي , وكالت وكيل سپس عدم عزل يا عدم استعفاي وي به صورت شرط نتيجه گنجانده شود وكالت بلاعزل تحقق پيدا مي كند زيرا نتيجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ايجاد مي شود ( ماده ۲۳۶ ق . م ) و مشروط عليه اختيار فسخ و برهم زدن وكالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ ق . م اين است كه وكالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وكيل است و در صورت تعهد او ملزم است كه وكيل را عزل نكند ولي نبايد فريب اين ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتيجه را مخصوص موكل دانست بلكه شرط ممكن است به نفع موكل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وكالت بهره مند گردد به عبارت ديگر ممكن است شرط عدم استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي مي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا وكيل به صورت شرط نتيجه ضمن عقد لازمي گنجانده شود در اين صورت وكالت بدون استعفا به نفع موكل ايجاد خواهد شد مقتضاي لزوم وفاي به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) فقط مشروط عليه را ملزم به وفا به شرط مي كند و حسب مورد عزل يا استعفا را بي تاثير مي گرداند شرط عدم عزل يا عدم استعفا به صورت شرط نتيجه ممكن است تامدت معين نشود مادام كه موضوع وكالت باقي است يا عقد اصلي به سببي از اسباب منحل نشده است طرفين حق فسخ نخواهد داشت بديهي است كه چنين توافقي غرري نبوده و موجب فساد شرط يا خود عقد لازم نمي گردد مشروط بر اينكه ضوابط كلي شروط ضمن عقد بويژه قواعد و مقررات حاكم بر وكالت بلاعزل و وكالت بدون استعفا از جمله جزئي بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م ) رعايت شده باشد ( ر . ك . ش :
۱۱ ) .
گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جايز و توافق مستقل
بند اول _ شرط ضمن عقد جايز
۲۴ _ استحكام شرط ضمن عقد جايز
استحكام عقد مشروط از حيث جواز , لزوم مبناي اعتبار و استحكام شرط ضمن آن است به عبارت ديگر اعتبار و استحكام شرط ارتباط نزديك و تنگاتنگي با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم مي باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زماني كه عقد معتبر است و با اقاله يا خيار بر هم نخورد باقي مي ماند و براي مشروط عليه ايجاد الزام مي كند اما اگر عقود اصلي عقد جايزي باشد شرط ضمن آن نمي تواند بيش از آن دوام بياورد زيرا هر يك از طرفين هر وقت كه بخواهد مي تواند عقد جايز را فسخ ( ماده ۱۸۶ ق . م ) حا اگر وكالت كه يك عقد جايز است , ضمن عقد جايزي قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآيد تا هنگامي كه عقد جايز مشروط فسخ نشده است وكالت نيز باقي مي ماند و قابل فسخ نمي باشد اما چون عقد جايز را به راحتي مي توان و فسخ نمود از اين طريق يعني فسخ عقد مشروط عقد وكالت نيز به حالت اوليه خويش بر مي گردد و قابل فسخ مي شود ناگفته نماند كه عقود جايز نيز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و براي متعهد ايجاد الزام مي كنند و متعهد عقد جايز نمي تواند پيش از فسخ عقد جايز , وكالت را فسخ بكند بلكه ناگزير است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وكالت مبادرت كند و نمي تواند عقد جايز را نگاه دارد و شرط را فسخ كند .
۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جايز
عقد وكالت را نيز مي توان به صورت شرط وكالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جايزي شرط كرد هر يك از اين شروط ممكن است به صورت شرط فعل يا شرط نتيجه باشد و نيز ممكن است شرط به نفع احد طرفين يا هر دو ثالثي قرار داده شود و چنانچه در تقسيم شرط ضمن عقد لازم گفتيم ممكن است درباره اسقاط يا انتقال حق انجام مورد وكالت توافقي انجام شود يا طرفين در اين زمنه سكوت اختيار كنند به هر حال احكام اين فروض همان است كه در گفتار اول ( ر . ك . ش : ۱۹ به بعد ) ذكر كرديم با اين تفاوت كه عقد مشروط جايز را به راحتي مي توان فسخ كرد بنابراين صرف نظر از شكل شرط و نحوه تراضي دو طرف ضمن عقد جايز كه فقط از لحاظ نظري قابل بحث است , از حيث ماهوي و عملي نتيجه وكالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف مي تواند با فسخ عقد جايز به مقصود خود نايل آيد .
۲۶ _ تكليف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جايز
چنانكه گفتيم عقد جايز مشروط به شرط ( عقد وكالت ) را مي توان فسخ كرد سوالي كه در اين فرض پيش مي آيد اين است : آيا وكالت پس از فسخ عقد جايز به طبع اوليه خود بر مي گردد و مشروط عليه حسب مورد حق عزل يا حق استعفاي خويش را بدست مي آورد يا نه ؟ پاسخ اين سوال مثبت است زيرا عقد جايز وكالت به اعتبار عقد جايز مشروط اعتبار نسبي كسب كرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جايز مادام كه فسخ نشده بود مانعي براي استفاده از حق فسخ ايجاد مي كرد , حال كه عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گرديده است , ممنوع آزاد مي شود برخي از استادان نيز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .
سوال ديگر اين است كه :
هرگاه ضمن عقد جايزي حق فسخ وكالت ساقط شود آنگاه عقد جايز فسخ شود آيا حق ساقط شده مجداً بر مي گردد ؟ ممكن است گفته شود اين فرض مشابه فرض قبلي است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر مي گردد اما در اين فرض حق اسقاط شده وشي ساقط شده همانند معدوم است و باز نمي گردد و در صورتي كه فرض پيشين حق ساقط نشده بود بلكه عقد جايز مانعي براي اجراي حق بوجود آورده بود البته بايد به اين نكته اصلي توجه داشت كه توافق طرفين چه بوده است ؟ آيا آنها توافق به عدم استفاده از حق كرده اند و عقد جايز را مانع آن قرار داده اند يا به اسقاط حق تراضي داشته اند و حق انجام مورد وكالت را نيز ساقط كرده يا منتقل كرده اند اصل حاكميت اراده تراضي دارد كه آنان به دلخواه به يكي از اين صورتها توافق نمايند و خواسته هايشان را بطور صريح در قرارداد جايز بگنجانند در صورت ترديد اصل عدم اسقاط حق است و تراضي دو طرف را بايد بر وجه نخستين حمل نمود .
با وجود اين چنانچه گفتيم نمايندگي ايجاب مي كند كه هر يك از دو طرف هر زمان كه بخواهد بتوان اين رابطه را بگلسد و به نمايندگي خاتمه دهد عقد جايز مشروط مانع اجراي حق يا سبب سلب مي شود ولي طبيعت وكالت را دگرگون نمي كند و به صورت يك عقد لازم در نمي آورد بنابراين با فسخ آن عقد جايز وكالت به حالت اوليه خويش بر مي گردد و هر يك از وكيل و موكل حق فسخ خويش را مجدد بدست مي آورد .
بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وكالت )
۲۷ _ ماهيت وكالت مشروط
شك نيست كه بموجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آنرا منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است ) بنابراين اشخاص به راحتي مي توانند توافقهاي خود را در قالبهاي غير از عقود معين بريزند و در اين وادي هيچ محدوديتي غيز از مخالف صريح قانون ندارند به عبارت ديگر عقود لازم حصري نيستند و لازم نيست كه عنوان شناخته شده اي داشته باشند بلكه بستگي به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰ و ۷۵۴ ق . م ) به گفته برخي از استادان ( آنچه اشخاص را در پيمان هاي خصوصي پاي بند مي كند توافق آنان است نه شكل پيمان ) پس در موردي كه سقوط حق عزل يا استعفا در ضمن وكالت اعلام ميشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ايجاب مي كند كه از مفاد آن پيروي شود و وكالت به صورت عقد لازم درآيد ) يعني جواز وكالت , جواز حكمي نيست بلكه جواز حقي است و از قواعد آمره محسوب نمي شود بنابراين مي توان با توافق طرفين اختيار فسخ را سلب يا محدود نمود اما چنانچه گفتيم سلب و اسقاط حق با محدوديت هاي مقرر در مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق . م . امكان پذير است ( ر . ك . ش ۱۱ ) .
بديهي است كه همواره بايد بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل بايد ثابت شود زيرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود در صورت سكوت طرفين حق عزل ساقط نميشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جايز هم به تبع فسخ عقد جايز منتقي ميشود .
با در نظر گرفتن موارد مذكور متعاقدان مي توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل يا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمايند زيرا جوار وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را اسقاط نمايد علت تفكيك بين شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز و اسقاط آن در اين است كه در صورت اول آزادي طرفين حدود به حيات حقوقي عقد جايز مي شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط مي كند در مورد شرط عدم استعفا نيز بايد گفت همانطور كه استعفاي نابجا براي وكيل ضمان آور است و نوعي سو استفاده از حق تلقي ميگردد تعهدات نامحدود و نامعين نيز با شخصيت و آزادي وكيل مغايرت دارد علاوه بر اين اگر مفاد شرط متضمن تغيير و تبديل حلال به حرام و برعكس يعني در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومي و اخلاق حسنه بشمار مي رود ( ماده ۹۷۵ ق . م ) بنابراين توافق وكيل موكل در زمينه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اينكه محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م ) رعايت شود ( ر . ك . ش . ۱۱ )
۲۸ _ تصريح بر انعقاد وكالت بلاعزل و بدون استعفا
گاهي در متن قرارداد از واژه وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا استفاده مي شود و اين سوال را پديد مي آورد كه آيا چنين قراردادي معتبر است يا نه ؟ با كمي توجه مي توان به صحت و اعتبار اين گونه قراردادها پي برد اصل حاكميت اراده ( ماده ۱۰ ق . م ) چنين اقتضا دارد كه ترديدي در صحت اين قراردادها نكنيم و حتي اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا را مشروط بر اينكه محدوديت هاي مقرر ( ر . ك . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذيريم زيرا هنگامي كه صاحب حق با آزادي اراده و اختيار تعلق اراده خويش را بر وقوع امري كه قانون از آن منع نكرده و خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و هيچگونه مغايرتي با نظم عمومي و اخلاق حسنه هم ندارد بپذيرد و اقرار بر انجام چنين عملي نمايد كافي است و به دليل ديگر نيازي ندارد اداره حقوق دادگستري در يك نظر مشورتي چنين اظهار عقيده كرده است ( ... همين قدر كه طرفين در وكالت نامه رسمي قيد مي نمايد و اقرار و اعتراف دارند كه ضمن عقد خارج لازمي بين آنان شرط بلاعزل بودن وكيل از طرف موكل شده است براي لاعزل بودن وكيل كافي است و دلالت دارد كه شرط مذكور ضمن عقد لازمي به وقوع پيوسته است ... )
به نظر مي رسد كه نياز به تصريح طرفين بر اينكه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وكالت لاعزل يا وكالت بدون استعفا توافق كرده نيست بلكه صرف اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا كافي است .
۲۹ _ صورتهاي مختلف شرط ضمن وكالت
ممكن است موكل با شرط عدم عزل به ديگري وكالت بدهد اين شرط غالباً به نفع وكيل است ولي ممكن است به نفع موكل باشد چنانچه گفتيم شرط عدم عزل در ضمن عقد جايز از استحكام زيادي برخوردار نيست و مي توان با فسخ عقد جايز آن را متزلزل و منتقي كرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وكالت باشد زيرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفي ) است و مشروط عليه ملزم به انجام شرط و ( رعايت تعهد خويش و عدم عزل ياعدم استعفا ) مي شود و مانند شرط نتيجه به نفس اشتراط حاصل نمي گردد بنابراين ممكن است متعهد شرط ( مشروط عليه ) از مفاد آن تخلف نمايد . البته در اين صورت مشروط له نيز مي تواند از ضمانت اجراهاي مقرر استفاده كند پس چنين وكالتي وكالت بلاعزل بشمار نمي رود و حق عزل يا حق استعفا را از بين نمي برد به عبارت ديگر مادام كه حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل به صورت شرط نتيجه اسقاط نشده باشد نمي توان مورد را از مصاديق وكالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موكل به صورت شرط فعل تعهد كرده باشد كه عزل نكند يا وكيل به همان نحو تعهد كرده باشد كه استعفا ندهد و اگر چه به همراه اين تعهد موكل حق انجام مورد وكالت را از خود ساقط كرده باشد يا حقي را به وكيل انتقال داده باشد و همچنين است هرگاه وكيل به همراه تعهد مبني بر عدم استعفا حقي را به موكل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط عليه ) را ملزم به انجام تعهد مي كنم و از اين طريق مشروط له به مقصود خويش نايل مي آيد اما به اينگونه وكالت وكالت لاعزل نمي گويند چنانچه گفتيم حق عزل موكل در صورت عدم اسقاط باقي مي ماند و اگر برخلاف تعه خويش عمل نمايد و وكيل را عزل كند وكيل مي تواند به عنوان متعهد له يا مالك به محكمه مراجعه كند و حسب مورد تقاضاي اقدام مقتضي را تقديم بدارد در پاره اي از كشورها و برخي مكاتب هرگاه حق ديگري با حق وكيل به وكالت تعلق گرفته باشد از موارد وكالت بلاعزل شمرده اند در فقه اماميه نيز از جمله مواردي كه حقي براي ديگري ايجاد مي شود وكالت مرتهن در عين مرهونه راهن حق عزل را از دست مي دهد اگر چه به اين امر تصريح نشده باشد اما اين موارد همان طور كه در مثالها ديده مي شود يا وكالت ضمن عقد لازم است يا وكالت به معناي اصطلاحي نيست بلكه طبق قرارداد حقي براي ديگري ايجاد مي شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نمايد .
به نظر مي رسد كه با يك تحليل مي توان اين موارد را از مصاديق وكالت بلاعزل شمرد بدين معني كه : مطابق اصل حاكميت اراده طرفين عقد لازمي كه موضوع آن انتقال حقي است ( ماده ۱۰ ق . م ) منعقد مي كنند و وكالت را به صورت شرط ضمن آن قرار مي دهند و حق عزل موكل يا حق استعفاي وكيل را به صورت شرط نتيجه اسقاط مي كنند .
۳۰ _ نتيجه و پيشنهاد
۱ _ مقتضاي وكالت تفويض اذن و اعطاي نيابت است بنابراين موكل حق عزل وكيل حق استعفا دارد مگر اينكه صاحب حق آن را بطور صريح از خود سلب كرده باشد در صورت ترديد اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شك يا سكوت طرفين حق عزل و حق استعفا باقي است مگر اينكه مدعي ؛ خلاف آن را ثابت نمايد .
۲ _ وفق قواعد و اصول تعيين عنوان عقد و انتخاب آن در اختيار دو طرف قرارداد است آنان مي توانند وكالت را ضمن عقد لازم با نام يابي نامي قرار دهند بنابراين اصل حاكميت اراده ايجاب مي كند كه قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وكالت بلاعزل كفايت مي كند مثلاً اگر وكالت بلاعزلي داده شده باشد اصل صحت آن است و بايد گفت كه حق عزل در ضمن عقد لازمي به صورت شرط نتيجه اسقاط شده است .
۳ _ ماده ۶۷۹ ق . م . با اعمال محدوديت هاي مقرر در موارد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۹۷۵ ق . م قابل اجراست .
۴ _ شرط وكالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وكالت بلاعزل محسوب نمي شوند بلكه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتيجه از از مصداق هاي بارز وكالت لا عزل بشمار مي روند بنابراين برخي از صورتهاي پيش بيني شده در ماده ۶۷۹ ق . م . از مصاديق وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا و پاره اي از مصاديق آن نيز در اين ماده ديده نمي شود .
۵ _ جواز عقد وكالت جواز حقي است و صاحب حق مي تواند آن را ضمن عقد لازم يا ضمن عقد جايز و حتي خود عقد وكالت به صورت مستقل سلب نمايد ولي طبيعت عقد وكالت تغيير پيدا نمي كند و به عقد لازم مبدل نمي شود بنابراين با موت و جنون هريك از يك دو طرف منفسخ مي شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وكالت پس از موت مانعي ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ ق . م ) ولي وكالت به معناي اصطلاحي نمي باشد ( ر . ك . ش ۱۰ )
۶ _ هرگاه عقد وكالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآيد يا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمي شرط شود اين شرط فقط مي تواند مانع اجراي حق مشروط عليه باشد بنابراين مشروط له مي تواند از مقاد شرطي كه به نفع او ايجاد شده است صرفنظر نمايد در صورت اختلاف قاضي بايد با استفاده از قرائن و امارات اين دو راه از همديگر تميز دهد ممكن است احد طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به اعتباري مشروط له و مشروط عليه باشند .
۷ _ اصولاً در وكالت لاعزل موكل حق اجراي مورد وكالت را از دست نمي دهد بلكه فقط حق عزل را از خود ساقط مي كند مگر اينكه بطور صريح يا ضمني آن را نيز از خود سلب كرده باشد .
۸ _ شرط ضمن عقد جايز نوعي استحكام نسبي از عقد جايز كسب مي كن و مادام كه عقد جايز به قوت خود باقي است شرط ضمن آن نيز قابل فسخ نيست و نمي توان بدون فسخ عقد جايز شرط ضمن آن را بر هم زد اين گونه شرطها حتي اگر به صورت شرط نتيجه هم باشند با فسخ عقد جايز منتفي مي شوند .
۹ _ تعيين مدت براي وكالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وكالت بلاعزل در نمي آورد .
۱۰ _ بطور معمول وكالت بدون فسخ هنگامي منعقد مي گردد كه انتقال مالي يا حقي صورت گرفته باشد و منتقل اليه به منظور پيش گيري از نقض عهد احتمالي انتقال دهنده و ايجاد ضمانت اجراي مناسب به وكالت بدون فسخ روي مي آورد و با قراردادن وكالت يا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور مي كند .
۱۱ _ در برخي از مكاتب و حقوق پاره اي از كشورها در صورتي كه تفويض اذن و اعطاي نمايندگي توام بانتقال حق باشد و وكالت متعلق حق ديگري قرار بگيرد الزام آور مي شود و عزل بعد از آن بي تاثير است در پاره اي از كشورها نيز تراضي دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف بايد زبانهاي ناشي از فسخ ر جبران نمايد .
۱۲ _ به منظور جلوگيري از سو استفاده هاي احتمالي پيشنهاد ميگردد محاكم در موارد اختلافي با توجه به اصل عدم اعطاي نمايندگي بلاعزل همواره دليل قانع كننده را بر وقوع وكالت بلاعزل يا وكالت بدون استعفا مطالبه نمايند در اين صورت بايد محدوديت هاي قانوني ( مفاد مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ و ۰۷۵ ق . م ) رعايت شده باشد بطور معمول وكالت بلاعزل هنگامي داده مي شود كه مال يا حقي به مشروط له منتقل شده باشد در غير اين صورت اصولاً حق عزل موكل باقي مي ماند چه در نمايندگي ماذون و نايت مي تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نمايد مگر اينكه براي نايت يا شخصي ثالثي حقي ايجاد شده باشد وكالت هاي بدون استعفا نيز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معين است بطوري كه آزادي و حريت نايب محفوظ باقي بماند بطور كلي بايد به اراده آزاد و توافق هاي دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود اين چون احتمال صدور آرا مغاير مي رود تفسير قانوني اين ماده ضروري بنظر ميرسد .


 

پي نوشت :
دكتر سيد مرتضي قاسم زاده عضو هيات علمي دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري
۱ _ عقد جايز آن است كه هر يك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد آن را فسخ كند . ( ماده ۱۸۶ ق . م به موجب ماده ۹۵۴ قانون مدني : ( كليه عقود جايز به موت ( وجنون ) احد طرفين منفسخ مي شود و همچنين به سفه در مواردي كه رشد معتبر است . )
۲ _ شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , دار الاحيا التراث العربي با تحقيق و تعليق شيخ علي آخوندي چاپ هفتم , ص ۳۴۷ سيد محمئ جواد عاملي مفتاح الكرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبيت , ص ۵۲۲ ؛ ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلي ) شرايع الاسلام , ۴ جلدي , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ زين الدين بن علي بن احمد بن محمد بن جمال الدين بن تقي الدين بن صالح بن مشرف العاملي الجمعي ( معروف به شهيد ثاني ) الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه ( شرح لعمه ) , ۲ جلدي , ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , ۱۳۸۴ ه ق , ص ۱۱ و ۱۲ ؛ شيخ يوسف بحراني , الحدائق الناضره في احكام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامي ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳ ؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نيز غالباً همين نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلي ها و شافعي ها واژه استنابه و تفويض اختيار را در تعريف آورده اند حنفي ها و مالكي ها از قائم مقامي و نيابت استفاده كرده اند ) عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بيروت , ص ۱۶۷ و ۱۶۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك . سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله دار الاحيا التراث العربي , شرح ماده ۱۴۴۹ ؛ علي حيدر درر الاحكام _ شرح مجله الاحكام مجلد ۳ , ج۱۱ بيروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴ شرح ماده ۱۴۴۹ و هبه الزحيلي العقود المسماه ( في قانون المعاملات المدينه الامارتي و القانون المدني الاردني ) دمشق دارالفكر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ ه ق , ص ۲۸۲ در مقابل گروهي نيز وكالت را اعطاي سلطه به ديگري دانسته اند نه اعطاي نيابت و اذن در تصرف محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , مجلد ۳ , ج ۴ تهران مكتبه النجاح قم مكتبه الفيروز آبادي , ۱۳۶۱ , ص ۴ و ۵ شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنين ماده ۱۹۸۴ قانون مدني فرانسه وكالت را به اعطاي سلطه و اختيار تعريف كرده است براي تعريف هاي ديگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وكيل شرط تاثير عزل است ماده ۶۸۰ ق . م . در اين باره مي گويد : تمام اموري كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او در حدود وكالت خود بنمايد نسبت به موكل نافذ است قانون مدني از راي گروهي از فقهاي اماميه تبعيت كرده است شيخ طوسي كتاب الخلاف كتاب الوكاله مساله ۳ ؛ شهيد اول و شهيد ثاني , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳ ؛ تحرير الوسيله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲ ؛ ابي طالب محمد بن يوسف بن المطهر الحلي ( معروف به فخر المحققين ) ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلميه ۱۳۸۸ ه ق , ص ۳۵۳ براي ديدن مشروح نظرهاي مكاتب مختلف اسلامي بويژه نظر مخالف ر . ك : الموسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ به بعد و نيز اماميه ر . ك : السيد محمد جواد الحسيني العاملي مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البيت بدون تاريخ ص ۶۱۴ تا ۶۱۷ شيخ طوسي الخلاف , كتاب الوكاله مساله ۳ , ص ۴ نقل از علي اصغر مرواريد سلسله الينابيع الفقهيه , ج ۳۶ , بيروت , موسسه فقه الشيعه , ۱۴۱۳ ه ق , ص ۴ ؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱ ؛ حسن بن يوسف بن مطر مشهور به علامه حلي , مختلف الشيعه , تهران , مكتبه نينوي الحديثه , بيروت , ج ۱ و ۲ , ص ۴۳۶ و ۴۳۷ .
۴ _ وصول خبر استعفاي وكيل شرط تاثير استعفا نمي باشد و حكم استثنايي ماده ۶۸۰ ق . م را نمي توان با استفاده از قياس در مورد استعفا بكار گرفت ليكن تا زماني كه اين خبر به موكل نرسيده است و او در اذن خود باقي است وكيل مي تواند در آنچه كه وكالت داشته اقدام كند ( ماده ۶۸۱ ق . م ) براي مطالعه بيشتر ر . ك شيخ محمد حسن نجفي جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶ و ۳۵۷ ؛ سيد محمد جواهد حسيني عاملي , مفتاح الكرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷ و ۶۱۴ با وجود اين ماده ۳۶ قانون وكالت مصوب ۱۳۱۵ مقرر مي دارد : ( در صورتي كه وكيل بخواهد از وكالت استعفا نمايد بايد قبلاً بطوري به موكل و محكمه اطلاع دهد كه موكل بتواند وكيل ديگري در موقع براي خود معين و به محكمه معرفي كند ) .
۵ _ در مورد اينكه آيا نمايندگي ارادي وكالت با غايب مفقود الاثر شدن هر يك از وكيل و موكل , جنون , سفه , ورشكستگي , اعسار هر يك از آنان و همچنين انحلال شخص حقوقي زايل ميگردد يا نه ماده ۶۷۸ ق . م . ساكت است اما با استفاده از قواعد عمومي مي توان پاسخ مناسبي به آنها داد , به پاره اي از اين سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ك : شيخ محمد حسن نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳ موسوعه الفقه الاسلامي ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهيه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ ه ق ؛ مايفسد الوكاله و مالايفسدها , ص ۲۴۵ به بعد و نيز ر . ك دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .
۶ _ براي مطالعه بيشتر ر . ك . تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , ص ۱۳۸ به بعد .
۷ _ براي مطالعه بيشتر در مورد وكالت دادگستري ر . ك : دكتر حسين قلي كاتبي , وكالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳ به بعد و ۳۹۵ به بعد ؛ و نيز ر . ك : ژاك هاملن , دفاع از وكيل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۶۸ همان نويسنده دو چهره متضاد وكيل دادگستري , ترجمه ابوالقاسم تفضلي , ۱۳۴۲ ؛ تالبوت اسميت , وكيل دادگستري , ترجمه دكتر حميد وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸ به بعد .
۹ _ دكتر ناصر كاتوزيان , حقوق مدني _ عقود اذني وثيقه هاي دين _ عقود معين ۳ , انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .
۱۰ _ مطابق تبصره ۸ ماده ۱۰۰ قانون شهرداري ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمي مكلفند قبل از انجام معامله قطعي در مورد ساختمانها گواهي پايان ساختمان و در مورد ساختمانهاي نا تمام گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله را كه توسط شهرداري صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قيد نمايند ... مجموعه قوانين و مقررات حقوقي حوزه معاونت قضايي قوه قضاييه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراين كسي كه اين گواهي ها را در دست ندارد نمي تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در اين گونه موارد براي حفظ حق وكيل , حق عزل موكل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب ميشود ر . ك : دكتر كاشاني جزوه حقوق مدني ص ۱۷۷ و ۱۸۵ .
۱۲ _ در پاره اي از مقررات منند ماده ۱۰ قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب ۱۳۶۳ و ماده ۷۴ شهرداري مصوب ۱۳۳۴ تكاليفي براي دفاتر اسناد رسمي پيش بيني شده است در اين گونه موارد از شخص متقاضي اسناد و مداركي مطالبه مي شود كه در صورت عدم توانائي ارائه اقدام مقتضي معمول نمي گردد .
۱۳ _ برخي از استادان گفته اند : حق اين بود كه مقنين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرفنظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز را از بر هم زدن ( و در نتيجه به حالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند . دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ ايشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسيار گرديده ... و پيشنهاد مي كنند كه هيات عمومي ديوان عالي كشور ... در مقام رفع اين نقضيه برآيد , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰ و نيز ر . ك : همان نويسنده , انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسي , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳ و ۵۴ .
۱۴ _ برخي براي جلوگيري از سو استفاده وكيل ضم امين را پيشنهاد كرده اند , همان ص ۵۴ .
۱۵ _ به عقيده بعضي تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول است موردي است كه تفويض چنين نمايندگي به نفع اصيل نبوده بلكه به نفع خود نماينده است ... از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است ( ماده ۹۵۹ ق . م ) ... ماده ۶۷۹ در قسمتي كه با ماده ۹۵۹ مبانيت دارد به وسيله ماده اخير نسخ ميشود , همان ص۵۲ و ۵۳ .
۱۶ _ براي نمونه ر . ك : امام السيد روح الله خميني , تحرير الوسيله ج ۲ , كتاب الوكاله , مساله ۲۲ ؛ السيد علي طباطبايي , رياض المسائل في بيان الاحكام بالد لائل , ج ۲ , قم موسسه آل البيت , ۱۴۰۴ ه ق , ص ۱۱ , اي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الاميه ج ۲ , المكتبه المرتضويه , بدون تاريخ ص ۳۶۰ محمد الحسين آل كاشف الغطا تحرير المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۷ _ محمد جواد مغنيه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , كتاب الوكاله ص ۲۴۴ ؛ محمد الحسين آل كاشف الغطا تجرير المجله ج ۴ , ص ۳۱ .
۱۸ _ برخي از فقها گفته اند : شرط هنگامي براي طرفين لازم الوفاست كه عقد اصلي يك عقد لازم باشد زيرا حكم شرط ( از حيث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جايز نمي تواند از حكم عقد اصلي كه جايز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم مي آيد ( و دور نيز باطل است ) ان الشرط يحب الوفا به اذن كان العقد المشروط فيه لازماً لان الشرط في ضمن العقد الجايز لايزيد حكمه علي اصل العقد بل هو كالوعد , فلزوم الشرط يتوقف علي لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شيخ مرتضي انصاري , مكاسب چاپ تبريز ص ۲۲۰ .
۱۹ _ عبد الرحمن الجزيري , الفقه علي المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحيا التراث العربي , چاپ هفتم ۱۴۰۶ ه ق , ص ۲۰۶ .
۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سليم رستم باز البناني , شرح المجله , ذيل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲ ؛ علي حيدر , در الاحكام , شرح مجله الاحكام , ج ۱۱ , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .
۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .
۲۳ _ براي ديدن تفاوت وكالت و جعاله يا اجازه بطور كلي تفاوت وكالت با عقود مشابه و تميز آنها از يكديگر ر . ك . عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۷ , مجله اول , بيروت , دار الاحيا التراث العربي , ش ۲۰۹ تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷ تا ۳۸۷ ؛ در حقوق خارجي براي تميز وكالت از ساير روابط حقوقي ر . ك :
۲۴ _ عبد الرحمن الجزيري همان , ۲۰۷ و ۲۰۸ براي مطالعه بيشتر ر . ك : موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .
۲۵ _ عبد الرحمن الجزيري , همان ص ۲۰۸ و ۲۰۹ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .
۲۶ - همان ص ۲۰۹ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .
۲۷ _ المغني و الشرح الكبير , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامي , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .
۲۸ _ با اينكه جواز و لزوم از مقتضيات اطلاق عقد مي باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمي گردد , دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبيعت آن دگرگون نمي شود و به عقد لازم مبذل نمي گردد , همان نويسنده ص ۲۴۳ , بلكه آثار عقد لازم تا زماني كه فسخ نشده است فقط از حيث عدم قابليت فسخ از ناحيه احد طرفين بر آن مترتب مي گردد نه ساير آثار عقد لازم .
۲۹ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , انتشارات كتابفروشي ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .
۳۰ _ همان ؛ اين ضابطه به مشهور فقهاي اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الي ان الوكاله تصير لازمه اذا اخذت شرطاً في ضمن عقد لازم كما لبوباعه شيئاًو اشتراط عليه آن يكون وكيلاً من قبله في شي معين , فيصبح وكيلاً بمجرد انعقاد القعد و يسمي ( التزام في ضمن التزام ) ... اذا اشتراط عليه عدم العزل فيجب عليه الوفا بالشرط لحديث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنيه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , كتاب الوكاله , ص ۲۴۴ ؛ العلامه موسي عزالدين , الاسلام و قضايا الساعه , بيروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .
۳۱ _ شهيد ثاني , شرح لمعه ( دو جلدي ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلاميه , مساله هشتم از مسائل لواحق كتاب رهن , ص ۴۱۴ ؛ محقق حلي , شرايع الاسلام ( چهار جلدي ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ ه ق ,
ص ۹ ؛
۳۲ _ شيخ محمد حسين نجفي , جواهر الكلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .
۳۳ _ سيد محمد كاظم يزدي عروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۶۸ ؛ موسوعه الفقه الاسلامي , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهيه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .
۳۴ _ سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي , العروه الوثقي , ج ۴ , ص ۱۲۴ .
۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .
۳۶ _ دكتر سيد حسن امامي , حقوق مدني , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ايشان اين گفته را به بعضي از حقوق دانان نسبت داده است و با توضيح ماده ۹۵۹ ق . م در مقام پاسخ گويي به اين ايراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .
۳۷ _ دكتر سيد محمود كاشاني , جزوه حقوق مدني ۷ , انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .
۳۸ _ همان .
۳۹ _ كلام اين نويسنده مجمل است و چگونگي مغايرت را توضيح نداده است , دكتر عبد المجيد اميري , قام مقامي , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹ و ۱۳۰ .
۴۰ _ دكتر ناصر كاتوزيان , همان , ص ۲۰۲ و ۲۰۳ .
۴۱ _ ماده ۳۵ قانون تعهدات سويس حكم صريحي دارد ؛ شارحان قانون مدني نيز پايان مدت وكالت را موجب انقضا وكالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .
۴۲ _ وقضت محكمه استئناف مصر بانه اذا كان التوكيل مطلقاً غير مقيده بمده معينه ولا بعمل معين فالظاهر استمراره و من ادعي خلاف ذلك عليه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زير نويس شماره ۱ .
۴۳ _ سليم رستم باز اللبناني , شرح المجله , بيروت , دارالاحيا الترات العربي , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲ و ۸۲۳ ؛ برخي از شارحان اين قانون مواردي كه حق ديگري به وكالت تعلق پيدا ميكند در چهار مورد احصار كرده اند ر . ك : در الاحكام _ شرح مجله الاحكام , علي حيدر , ج ۳ , بيروت , دارالكتب العلميه , ۱۴۱۱ ه ق , ص ۶۵۸ .
۴۴ _ سليم رستم باز البناني , همان , ص ۸۲۳ و ۸۱۸ براي ديدن ساير نظرها ر . ك : علي حيدر , همان , ص ۶۵۹ و ۶۶۰ ؛
۴۵ _ برخي از فقهاي اماميه اين موارد و تفسيرهاي انجام شده

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

وکالت غیر قابل عزل

 

انقضاي نمايندگي ارادي و مساله وكالت غير قابل عزل

گفتار اول : مقدمه

نمايندگي ارادي به اسباب مختلفي پايان مي يابد در مورد وكالت اين اسباب در قانون مدني تحت عنوان طرق مختلفه انقضاي وكالت بيان شده كه ترجمه اي از عبارت مشابه آن از قانون مدني فرانسه است لفظ طرق از عنوان ياد شده ترجمه لفظي است كه واضعان قانون مدني در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحيح است چه در زبان حقوقي طرق مترادف و معادل با اسباب (يا علل ) نيست به همين دليل حق اين بود كه بجاي (در طرق مختلفه انقضاي وكالت عنوان در اسباب انقضاي وكالت ) بكار مي رفت.

ماده 678 قانون مدني حاوي اين اسباب و به نوبه خود ترجمه اي از ماده 2003 قانون مدني فرانسه است با اين تفاوت كه در ماده اخير علاوه بر اسباب مشروح در ماده 678 قانون مدني دو سبب ديگر ذكر شده كه اولي (مرگ مدني ) و دومي (اعسار) است.

بر طبق قانون مصوب مه 1854 (مرگ مدني ) لغو گرديد در نتيجه در حال حاضر در قانون مدني فرانسه علاوه بر اسباب و يا علل انقضاي وكالت مندرج در قانون مدني اعسار سبب انحلال وكالت است.

با توسل به وحدت ملاك ماده 678 قانون مدني حاوي اسباب انقضاي به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم مي يابد.

گفتار دوم _ اسباب انقضاي نمايندگي

گذشته از اسباب مندرج در ماده 678 نمايندگي ارادي به علل ديگري نيز مقتضي مي شود سكوت ماده از اين جهت معلول بديهي بودن اين علل است و با توجه به آنها اسباب انقضاي نمايندگي ارادي به شرح زير است :

الف _ انجام يافتن امري كه موضوع نمايندگي است و يا انقضاي آن _ مثلا اگر موضوع نمايندگي خريد خانه ايست با انعقاد بيع خنه نمايندگي پايان مي يابد اعم از اينكه اصيل خود خانه را بخرد و يا نماينده و به نمايندگي اين عمل را انجام دهد همين طور است اگر قبل از خريد خانه سيل آن را ببرد و در نتيجه موضوع نمايندگي منتقي شود.

اعمالي كه نماينده پس از خاتمه يافتن امر موضوع نمايندگي انجام دهد خارج از حدود اختيارات و بنابراين اين فضولي و غير نافذ است و نفوذ اين اعمال بستگي به تنفيذ بعدي اصيل خواهد داشت و از اين قبيل است موردي كه در مثال فوق نماينده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد (مواد 247 و 674 ق . م ).

ب _ انقضاي مدت نمايندگي _ چنانچه نمايندگي براي مدت معيني داده شود و در مدت مزبور به نمايندگي عمل نكند در اين صورت پس از خاتمه مدت نمايندگي صف نماينده از نماينده سابق سلب و نمايندگي منتفيست از اين قبيل است موردي كه وكالت براي مدت معين داده شد و وكيل كه اختيار فروش مالي از موكل را داشته تا انقضاي مدت به فروش آن اقدام نكرده است.

ج _ چنانچه قطع رابطه نمايندگي منوط به پديد آمدن واقعه اي باشد در اين صورت با وقوع آن واقعه نمايندگي پايان خواهد يافت مانند كسي كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و براي مدتي كه در خارج به سر خواهد برد و وكيلي تعيين كند در اين صورت وكالت به شرط عزيمت و از تاريخ عزيمت شروع شد و انقضاي آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است.

در صورت عزل نماينده و يا در نتيجه انحلال عقدي كه رابطه حقوقي نمايندگي مبتني بر آن است رابطه زايل مي گردد مثلا چنانچه عقد كار و يا عقد شركت منحل شود روابط نمايندگي ناشي از اين عقود كه بين كاركنان و يا مديران شركت از يك طرف و شركت از طرف ديگر موجود است خود بخود زوال خواهد يافت ماده 168 قانون مدني آلمان اين مطلب را تصريح كرده ليكن استنباط مي شود (مادتين 220 و 225 ق . م ) معذلك تمم اموري كه نماينده قبل از رسيدن خبر عزل و يا انحلال عقدي كه مبناي روابط نمايندگي است انجام داده نسبت به اصيل نافذ است (مستنبط از ماده 680 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك).

در عقد بين غايبين هر اعلام اراده حاوي چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت (يا عدم دلالت قرائن) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقي است (جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نويسنده كه قريباً به چاپ خواهد رسيد)

ماده 680 قانون مدني زمان رسيدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقي دانسته ليكن زمان رسيدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نيست كه آيا مراد از رسيدن خبر عزل زمان وصول اين خبر به اقامتگاه نماينده ( بويژه وكيل) و يا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني رفع اين ابهام مستلزم توسل به تفسير است توضيح آنكه اولاً ماده 680 از ماده 2008 قانون مدني فرانسه مقتبس و در ماده اخير استحضار وكيل از خبر عزل قيد شده ( و نه زمان وصول اين خبر به اقامتگاه وكيل ) و ثانياً اين نتيجه را حقوق جديد و بويژه ماده 406 قانون تعهدات سوئيس نيز تاييد كرده است ثالثاً موازين حسن نيت و عدالت چنين حكم مي كند چه عادلانه نيست اعمالي كه وكيل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نيت انجام داده و معامله شخص ثالثي كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نيت صورت گرفته باطل شود بنابراين شكي نيست كه مراد از رسيدن خبر عزل و يا رسيدن خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است) زمان چهارم يعني زمان استحضار نماينده از اين خبر است.

با وجود اين سكوت ماده 680 قانون مدني شرط اعتبار اموريكه نماينده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماينده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل (يا خبر انحلال عقدي كه مبناي رابطه نمايندگي است ) خواهد بود.

بند اول ماده 2 قانون تعهدات سوئيس در اين معني مصرح است و در حقوق فرانسه اين نتيجه از ماده 2009 قانون مدني كه حسين نيت طرفين معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكيل دانسته مستنبط است.

در قانون مدني ايران نصي ديده نمي شود كه بموجب آن حسن نيت ملاك اعتبار اعمال حقوقي باشد معذالك روح و مفاد قوانين ما بويژه ماده 975 قانون مدني دلالت بر اين معني دارد چه برابر ماده اخير معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكي نيست كه مورد مذكور در فوق معامله اي با سو نيت و از مصاديق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ماده 680 به ساير مواردي كه وكالت و يا ساير مصاديق نمايندگي ارادي منقضي شده تسري دارد بنابراين همانطور كه ماده 406 قانون تعهدات سوئيس و ماده 2008 قانون مدني فرانسه نيز حاكي است چنانچه وكيل (و بطور كلي نماينده ) از فوت موكل (و بطور كلي اصيل ) و با ساير عللي كه منجر به انقضاي وكالت ( و بطور كلي نمايندگي ) شده بي اطلاع بماند در اين صورت اعمالي كه وكيل ( وبطور كلي نماينده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردي كه نمايندگي مبتني بر رابطه حقوقي ديگري ناشي از عقود نظير عقد كار و يا عقد شركت است حق عزل اهميت خاصي پيدا مي كند, چه انحلال اين عقود فوري نبوده بلكه مستلزم سپري شدن مهلت قانوني و يا قراردادي است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماينده پديد مي آيد و از اين زمان رابطه حقوقي نمايندگي قطع ميشود و چون اصيل مي تواند هر وقت كه بخواهد نماينده را عزل (ماده 679 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) لذا همين كه از كار گرو يا كارمندي كه به نمايندگي كارفرما عمل مي كند سلب اعتماد شود, با وجود اعلام اراده كارفرما مبني بر اخراج ( و يا يكي از اسباب انحلال قرارداد كار و يا عقد شركت ) رابطه نمايندگي ناشي از عقد كار و يا عقد شركت تا انقضاي فرجه قانوني و يا قراردادي ادامه مييابد ليكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمايندگي خاتمه داده از خطر خيانت در امانت احتمالي نماينده مصون ماند.

2 _ اعمال حق عزل در حقوق ناشي از رابطه قراردادي موثر نيست, در نتيجه پس از عزل روابط حقوقي ناشي از عقد كار يا عقد شركت ( به خصوص حق دريافت دستمزد ) به حال خود باقي مي ماند.

ه _ اصيل علاوه بر حق عزل حق تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز دارد بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئيس اين مطلب را متذكر گرديده ليكن قانون مدني ايران نسبت به آن ساكت است با اين حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كليه اختيارات است اصيل كه چنين حقي را دارد به طريق اولي بجاي پس گرفتن كليه اختيارات حق پس گرفتن قسمتي از اختيارات يعني تقليل و يا تحديد اختيارات را نيز خواهد داشت.

گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماينده

الف _ طرح مساله ماده 689 قانون مدني پس از بيان قاعده كلي كه بموجب آن (موكل مي تواند هر وقت كه بخواهد وكيل را عزل كند. استثنايي بر اين قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلي موكل از حق عزل جايز است مشروط بر اينكه (… وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد ).

توضيح آنكه مدونين قانون مدني اكثراً از فقهاي بنام بوده اند و همين امر سبب شده كه اين شرط از فقه به قانون مدني رسوخ كند. برابر استدلال فقهي اگر عقد جايز كلا و يا عدم جواز از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازمي شرط شود از آنجا كه كليه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جايز به تبعيت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد, اين استدلال با برخي از اصول حقوق جديد كه در قانون مدني رسوخ كرده سازگار نيست, توضيح آنكه اولاً در فقه طرفين نمي توانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند, اين نتيجه در فقه قابل ايراد نيست, چه در حقوق قديم وقفه حدود اصل حاكميت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معينه تجاوز نمي كند بر عكس در حقوق جديد اصل آزادي اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست, به همين دليل عليرغم فقه در حقوق جديد طرفين ميتوانند توافق كرده عقد لازمي را به حالت جواز درآورند چنين توافقي مانع تشكيل عقد نيست چه با وجود اين توافق تعهدات طرفين صحيحاً ايجاد مي شود و در نتيجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود مي آيد (براي درك اين مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تاليف نويسنده مراجعه شود).

قانون مدني از طرفي ضمن ماده 10 اصل حاكميت اراده را با قلمرو وسيع آن در حقوق جديد پذيرفته و از طرف ديگر به تبعيت از فقه با آوردن ماده 401 دامنه حاكميت اراده را محدود كرده و به طرفين اجازه نداده است كه بميل خود بتوانند عقد لازمي را به حالت جواز در آورند.

ثانياً _ در حقوق جديد نيز قاعده فقهي اصاله اللزوم (كه بموجب آن هر عقدي لازم است مگر خلاف آن يعني حالت جواز آن تصريح شده باشد )آمده , در نتيجه اصولاً هر عقدي لازم است و قانون گذار نوين فقط در موارد استثنايي جواز عقدي را حكم مي كند منتهي بر خلاف فقه كه در آن بشرح ياد شده در بالا با توسل به حيله فقهي (آوردن عقد جايز كلا و يا عدم جواز فسخ از ناحيه يكي از طرفين ضمن عقد لازم ) مي توان حالت جواز را كلا و يا لااقل از ناحيه يكي از طرفين به حالت لزوم تبديل كرد در حقوق جديد اين عمل امكان ندارد چه در حقوق جديد مقنن از اين جهت استثنائاً برخي از عقود را جايز دانسته كه در اين گونه عقود حالت لزوم لطمه شديد به آزادي تصميم يك طرف و يا طرفين وارد خواهد آورد بهمين دليل در حقوق جديد بمنظور حمايت از آزادي موكل در امور خود طرفين نمي توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدني با اقتباس ماده 959 از ماده 27 قانون مدني سوئيس آزادي و حاكميت اراده فرد را در امور خود حمايت مي كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده 679 از فقه در جهت مخالف اين نتيجه قدم برداشته و لطمه شديدي به آزادي تصميم موكل وارد آورده است حق اين بود كه مقننين قانون مدني توجه به اين نكته داشته صرف نظر كردن قبلي يكي از طرفين عقد جايز از بر هم زدن آن ( و در نتيجه بحالت لزوم در آوردن عقد جايز ) را كان لم يكن مي دانستند اين همانست كه بند دوم ماده 34 قانون تعهدات سوئيس ياد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلي اصيل از حقوق عزل باطل است همانطور كه (فن تور) اشاره كرده به نظر مقنن سوئيس, منافع نماينده به اصيل سپرده شده و نمايندگي غير قابل عزل متضمن خطر خيلي زيادي براي اين منافع است)

با اينكه در تدوين قانون تعهدات سوئيس قانونگذاران سوئيسي به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصي داشته اند معهذا عليرغم ماده 168 قانون مدني آلمان كه نمايندگي غير قابل عزل را در موارد خاصي شناخته در قانون تعهدات سوئيس حتي در موردي كه نمايندگي به نفع نماينده داده شده (مانند موردي كه نماينده اختيار فروش ملك اصيل و احتساب بهاي آن بابت مطالبات خود را داشته) صرفنظر كردن قبلي از حق عزل كان لم يكن است در عوض در حقوق سويس اصيل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند.

اعتبار چنين الزامي بستگي دارد به اينكه در اثر آن تصميم اصيل زياده از حد محدود نشود اين الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصيل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشي از عزل خواهد كرد.

بنظر ارز حقوق دان سوئيسي نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق تحديد آزادي تصميم اصيل نيست چه يا وجود تفويض چنين نمايندگي اصيل خود نيز مي تواند بمورد نمايندگي عمل كند, معذالك ارز فقط يكي از جهات ساده مساله را نگريسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پيش مي آيد و آزادي تصميم اصيل و وضع اقتصادي او را به مخاطره مي اندازد اختلاف در شرايط و اوضاع و احوال زمان تفويض نمايندگي و زمان بعد از آن است در اثر اين تحول غالباً اصيل يا مايل به خودداري از انجام دادن عملي است كه به نمايندگي واگذار كرده و يا فقط تحت شرايط جديدي حاضر به انجام يافتن آن عمل است و چون در كليه اين سقوق نماينده غير قابل عزل مي تواند عليرغم تمايلات اصيل به نمايندگي عمل كند شكي نيست كه مورد منجر به سلب جزئي از حقوق مدني خواهد شد (ماده 959 ق .).

تنها موردي كه نمايندگي غير قابل عزل معقول بنظر مي رسد موردي است كه تفويض چنين نمايندگي بنفع اصيل نبوده بلكه بنفع خود نماينده است مثلاً طرفين بنا به مصلحتي بجاي انعقاد معامله بوكالت غير قابل عزل متوسل مي شوند اين مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردي كه سازمانهاي دولتي نظير دواير ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلباني و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفين را نمي دهند و يا طرفين فرصت انجام معامله را ندارند در اينگونه موارد معمولاً فروشنده بهاي مورد معامله را دريافت مي دارد و در مقابل به خريدار وكالت غير قابل عزل با حق توكيل و اختيار فروش مبيع را ( بهركس و بهر قيمتي كه وكيل بخواهد ) مي دهد و در وكالت نامه قيد مي كند كه وكيل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند. بديهي است در كليه اين صور به آزادي تصميم موكل خللي وارد نمي شود بلكه بر عكس طرفين آزادانه تصميم انعقاد معامله را بشكل وكالت غير قابل عزل در مي آورند و به همين دليل اين مورد با ماده 959 قانون مدني منافات ندارد از اين مورد كه بگذريم در ساير موارد نمايندگي غير قابل عزل از مصاديق سلب آزادي تصميم و به عبارت ديگر سلب حق اجراي جزئي از حقوق مدني است (ماده 959 ق . م )

بايد توجه داشت كه شرط مندرج در ماده 679 قاعده خاص و در جلد اول قانون مدني منعكس شده و ماده 959 قاعده عام و مدتها بعد از تدوين جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جديد تفسير اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بيايد, بر حسب مصالحي كه موجب تدوين عام بوده يا اين قانون ناسخ قانون خاص است و يا ناسخ آن نيست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اينكه ماده 959 از اصول اوليه قوانين مدني جديد و قانون مدني و بهمين سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدني آمده , و اصول اوليه قانون مدني بر ساير مواد آن حاكم است ماده 679 در قسمتي كه با ماده 959 مبانيت دارد بوسيله ماده اخير نسخ ميشود.

ب _ نكاتي چند در وكالت غير قابل عزل _ تجارت چندين ساله اي كه از زمان تصويب و اجراي جلد اول قانون مدني و جواز وكالت غير قابل عزل بدست آمده نتايج زير را به ثبوت رسانيده است :

1 _ وكيل در زمان تفويض وكالت غير قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد مي رسد و بهمين سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او مي سپارد بلكه عزل او را از خود سلب مي كند.

بعدها كه به تدريج افكار پليد و خيانت او نمودار مي شود ديگر كاري كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست مي بيند و بايد ناظر اعمال زيان آور او باشد و چاره اي جز تحمل اين وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقيب جزائي و حقوقي وكيل و محكوميت او به جبران خسارات وارده شود, تازه اين حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اينكه با اعسار وكيل مواجه نگردد.

2 _ علاوه سلب عزل وكيل سبب سو استفاده ها و پريشاني خانواده هاي بسياري گرديده و پرونده هاي دادگستري مويد اين حقيقت است.

جاي آن دارد كه تا زمان تدوين مقررات جديد و تجديدنظر در قانون مدني , هيات عمومي ديوان عالي كشور با توجه به دلايل در بالا در مقام اين نقضيه بر آيد.

3 _ شكي نيست كه ماده 679 قانون مدني حاوي جواز وكالت غير قابل عزل استثنايي بر اصل مندرج در ماده 959 محسوبست و چون استثنا قابليت تفسير موسع را ندارد جواز وكالت غير قابل عزل قابل تعميم بساير نمايندگي هاي ارادي نيست.

4 _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت براي مدت معيني باشد و در اين صورت وكالت وكيل و يا عدم عزل او در ضمن عقد لازمي شرط شود ادعاي تبديل عقد جايز وكالت به عقد لازم باستناد ماده 679 قانون مدني و سلب حق عزل معتبر است تازه چنين عقدي را مي توان مانند ساير عقود لازم بوسيله خيارات قانوني فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه اختيارات نيز بوسيله خيارات قانوني فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كليه خيارات نيز شده باشد (ماده 448 ق . م) در اين صورت خيارتدليس قابل استنباط نيست (صفحه 110 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نويسنده ).

5 _ در صورت ثبوت اشتباه و يا اكراه عقد وكالتي كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل يا غير نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند (مواد 199 الي 209 ق .م ).

سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكيل بوسيله مراجع قضايي شناخته شده تنها چاره عضم امين است , گرچه وكل غير قابل عزل مكلف به تبعيت از نظر امين نيست معذلك بفكر اينكه از خطر اجتمالي تعقيب و محكوميت جزائي مصون ماند وكيل غير قابل عزل صلاح خود را در اين خواهد ديد كه تا حدودي با اطلاع و صوابديد امين به مورد وكالت عمل كند.

گفتار چهارم _ ساير موارد زوال اختيارات

الف _ مقدمه :

بموجب شماره 3 از ماده 678 قانون مدني موت يا جنون وكيل يا موكل از اسباب ديگر انقضاي وكالت است در حقوق جديد اين موارد توسعه يافته بويژه برابر بر ماده 35 قانون تعهدات سوئيس علاوه بر موت اعلام غيبت (غايب مفقود الاثر ماده 1011 ق . م) و ورشكستگي و بطور كلي مصاديق مختلف زوال اهليت اجراي حقوقي مدني اصيل و نماينده از اسباب انقضاي نمايندگي است.

بطوريكه ملاحظه مي شود مقنن سوئيس موارد ياد شده را با موت تشبيه كرده و آثار حقوقي آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره 3 از ماده 678 قانوني مدني درباره جنون اين تشبيه و برابري ديده مي شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره اين تشبيه و برابري پي ببريم به حكم ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني خواهيم توانست اختلاف بين قانون مدني و حقوق جديد (بويژه ماده 35 قانون تعهدات سوئيس ) را از اين جهت بر طرف و يا لااقل كاهش داده تعدادي از موارد ياد شده در زمان 35 را در حقوق ايران معتبر بدانيم.

مساله ابن است كه د نمايندگي ارادي بويژه ساير اعمال حقوقي و رضاي سالم اصيل در زمان برقراري نمايندگي شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند 1 از ماده 190 با توسل به وحدت ملاك).

معهذا برخلاف ساير اعمال حقوقي شرط بقاي نمايندگي ارادي دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي هاست چه در قانون به پيروي از حقوق جديد آزادي تصميم جز اساسي شخصيت شناخته شده است (مستنبط از روح و مفاد قوانين عالي الخصوص مواد 10 , 283 , 678 , 959 قانون مدني)

حق عزل و عدم شناسايي صرفنظر كردن از اين حق در حقوق جديد مبني بر همين امر است بنابراين اين نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر ديگري كه سبب زوال اراده حقوقي اصيل شود بايد به عمر نمايندگي خاتمه دهد.

ب _ موارد زوال اختيارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است:

پس از اين بحث كه خط مشي فكري و روح و مفاد قوانين ما را مجسم مي كند وجوه اختلاف بين ماده 35 قانون تعهدات سوئيس و شماره 3 ماده 678 را بشرح زير مورد مداقه قرار مي دهيم :

1 _ غايب مفقود الاثر _ چنانچه اصيل غايب مفقود الاثر گردد در حيات و ممات اصيل و بنابراين اين در وجود و يا عدم اراده (قصد) او در ادامه نمايندگي ارادي ترديد حاصل مي شود , چون در حقوق سوئيس در مساله غيبت از مكتب آلماني پيروي شده منافع بازماندگان و تسريع در انجام گرفتن امور و جلوگيري از اختلال و وقفه در روابط حقوقي بيش از منافع غايب مطرح بوده و در نتيجه آثار حقوقي اعلام غيبت در نمايندگي ارادي مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غيبت بمكتب فرانسوي بيش از مكتب آلماني توجه شده اعلام غيبت سبب انقضاي نمايندگي نيست (مستنبط از ماده 1012 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك) معهذا با صدور حكم موت فرضي نمايندگي پايان مي يابد (مستنبط از آثار حقوقي موت فرضي با توسل به وحدت ملاك و بطريق اولي ).

2 _ انحلال شخص حقوقي _ حق اين بود كه در تدوين شماره 3 ماده 678 قانون مدني ,انحلال شخص حقوقي در رديف از اسباب انقضاي وكالت به شمار مي رفت ليكن با توجه به اينكه قانونگذار جلد اول قانون مدني از اشخاص حقوقي نامي نبرده اند اين مورد نيز مسكوت مانده بهمين مناسبت با توسل به تفسير (روح و مفاد قوانين و استفاده از وحدت ملاك بين اين مورد و موت) اين سكوت را بايد جبران كرد _ ماده 3 ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانين ماو عقل سليم حكم مي كند كه بطور كلي و به ويژه در اين مورد آثار حقوقي انحلال شخص حقوقي تا حدودي كه طبيعت شخص حقوقي اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقي موت باشد.

3 _ زوال عقل _ زوال عقد يا مطلق است و يا نسبي زوال عقل مطلق يعني درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبي متضمن درجات و حالاتي است كه در حقوق اروپائي مطرح گرديده ليكن قانون گذاران قانون مدني از يك يك اين حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصيل تشريح نكرده اند, و با توجه به اينكه وجه اشتراك كليه اين درجات و حالات عدم رشد فكريست در اين خصوص و اصطلاح عدم رشد و غير رشيد اكتفا كرده اند (مواد 1208 و 1210 و 1214 الي 1218 ق . م).

توضيح آنكه رشد فكري در صغير يا كبير ممكن است كمتر از رشد جسماني و سني او باشد تنها در صورتي كه اين اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقي مي توان مدعي عدم رشد فكري شد عدم رشد فكري مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه يابد و يا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغير پيدا شود و با وجود رسيدن به سن كبر باقي ماند ( در شماره هاي 2 و3 ماده 1218 قانون مدني با عبارت (جنون يا عدم رشد متصل به زمان صغر به اين دو مورد اشاره شده است ) و يا در سن كبر پديد آيد.

در حقوق اروپائي بتدريج كه صغير به سن كبر نزديك مي شود حجر او كاهش مي يابد يعني مي تواند اعمال حقوقي بيشتري را مستقلا انجام دهد از اين گذشته فقط در صورتي كه معامله با صغير به ضرر او باشد به علت حجر معامله را مي توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدني جز در موارد استثنائي (قبول در تملك بلاعوض و مواد 85 و 86 ق . ا . ح)كليه صغار اعم از غير مميز و يا مميز را مشمول حكم واحدي قرار داده و به موجب ماده 1212 كليه اعمال حقوقي و اقوال آنان را تا حدي كه مربوط به اموال و حقوق مالي آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همين دليل چون در قانون مدني صغر به خودي خود سبب حجر است تعيين ملاكي براي تشخيص درجات و حالات مختلف زوال عقل (غير از جنون) در سن صغر به نظر نرسيده و لذا ماده 1208 فقط به تعيين ملاكي براي درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبي در اشخاص كبير تا آنجا كه اين مساله در انجام دادن اعمال حقوقي موثر است قناعت كرده به طوري كه به موجب اين ماده غير رشيد كسي است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالي خود عقلائي نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادي وجوه مشخصه ديگر زوال عقل اهليت معامله (كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدني بوده) خللي وارد نخواهد آورد.

با توجه به آنچه گفته شد بايد ديد آثار حقوقي عدم رشد در انقضاي نمايندگي ارادي و بويژه وكالت چيست ؟

براي اين منظور بايد بخاطر آوريم كه بشرح ياد شده در بالا شرط بقاي نمايندگي ارادي و دوام قصد و رضاي سالم مفروض اصيل در طول مدت نمايندگي ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غير رشيد به تنهائي براي تصرف در اموال و حقوق مالي او كافي نبوده و اعتبار و اعمال حقوقي او بسته به اجازه قبلي يا قيم و يا تنفيذ بعدي اوست (ماده 1214 ق .م ) لذا چنانچه موضوع نمايندگي ارادي تصرف در اموال و حقوق مالي غير رشيد باشد يعني بعد از تفويض نمايندگي در شخص اصيل سفه عارض شود در اين صورت ادامه عمر نمايندگي بسته به تنفيذ قيم خواهد بود (مستنبط از ماده 1214 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمايندگي پايان مي يابد و قيم نماينده نخواهد توانست آن را تاييد كند, چه اختيارات قيم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالي مولي عليه (نماينده ) است ( مستنبط از مواد 1208 و 1235 قانون مدني).

4 _ ورشكستگي و اعسار _ ماده 678 قانون مدني حاوي اسباب انقضاي نمايندگي نسبت به اين دو مورد ساكت است معذلك بايد ديد از روح و مفاد ساير قوانين چه مي توان استنباط كرد ماده 423 قانون تجارت و ماده 218 قانون مدني به ترتيب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ايست كه تاجر بعد از توقف و غير تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلي معامله بوده و لذا معاملاتي كه تاجر متوقف و يا غير تاجر معسر بسمت نمايندگي ديگري انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتين ياد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتين اخبر)

برعكس چنانچه تاجر به ديگر نمايندگي انعقاد معاملات مندرج در ماده 423 را بدهد و بعداً متوقف شود نمايندگي پايان خواهد يافت چه به موجب ماده 662 قانون مدني وكالت و ساير موارد نمايندگي ارادي (مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر بايد در امري بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده 423 نيست.

معذلك اين نتيجه در مورد اشخاص غير تاجر صادق نيست چه ماده 218 اشخاص غير تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دين معاملاتي كرده اند را مشمول حكم ملايم تري قرارداده و اين قبيل معاملات را غير نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفيذ طلبكاران دانسته است , لذا همين حكم در مورد كسي كه به نمايندگي معسر (غير تاجر ) اين گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود (مستنبط از ماده 662 قانون مدني ) اعم از اينكه نمايندگي قبل يا بعد از اعسار اصيل تفويض شده باشد , در نتيجه بر خلاف توقف اصيل اعسار و سبب انقضاي نمايندگي نيست.

گفتار پنجم : آثار حقوقي انقضاي نمايندگي ارادي

اهم اين آثار بشرح زير است :

با وجود انقضاي نمايندگي ارادي حقوق شخصي نماينده و اصيل بر يكديگر محفوظ مي ماند و در صورت فوت هر يك از آن دو, ورثه به شرط قبول تركه, جوابگوي ديون ناشي از اين حقوق خواهند بود.

در حقوق جديد بويژه در حقوق تعهدات سوئيس بشرط تصريح در عقد نمايندگي و يا اقتضاي اموريكه به نمايندگي انجام شود (بويژه در نمايندگي امور تجاري و توليدي ) نمايندگي ارادي ممكن است حتي پس از موت اصيل ادامه يابد.

بند دوم ماده 465 قانون تعهدات سوئيس در اين مورد صراحت داشته حاكي است كه نمايندگي هاي تجاري با موت مدير موسسه تجاري منقضي نمي شود.

بايد متوجه بود كه نمايندگي ارادي در صورت ادامه براي زمان بعد از موت اصيل عنوان وصايت ندارد و با وصايت متفاوت است بويژه اينكه در حقوق سوئيس اگر اصيل اختيارات را به وصي تفويض كند در اين صورت ورثه حق عزل وصي را نخواهد داشت.

در حقوق ما شماره سوم 678 قانون مدني از قواعد آمره و لذا توافق اصيل و نماينده در ادامه نمايندگي ارادي براي زمان بعد از فوت كان لم يكن است , (مستنبط از شماره 3 ماده 678 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك) بنابراين تنها راهي كه براي اصيل باقي مي ماند تفويض نمايندگي ارادي براي زمان حيات و دادن وصايت براي زمان بعد از موت است منتهاي مراتب به تفاوت از نمايندگي ارادي اعتبار وصايت محدود به ثلث تر كه و زياده بر آن غير نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است.

استرداد سند نمايندگي _ همين كه نمايندگي ارادي منقضي شد نماينده مكلف است سند نمايندگي نظير وكالت نامه را به اصيل و يا ورثه او (در صورتيكه موت اصيل سبب انقضاي نمايندگي بوده ) مسترد دارد.

چنانچه علاوه بر موضوع نمايندگي حقوق و تعهدات ديگري در سند نمايندگي منعكس شده باشد در اين صورت نماينده به جاي استرداد عنوان نمايندگي بايد انقضاي نمايندگي را در حاشيه آن يادداشت كند گرچه قانون مدني نسبت به اين مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني اين امر از عادات و موازين حسن نيت نتيجه مي شود.

در قوانين مدني جديد بويژه ماده 36 قانون تعهدات سوئيس در صورت انقضاي نمايندگي , نماينده بايد سند نمايندگي را به اصيل و يا صندوق وديعه دادگستري تسليم دارد و غفلت نماينده از اين جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتي باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نيت از اين بابت وارد گردد.

3 _ جهل اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي _ بطوري كه گذشت تمام اموريكه نماينده قبل از اطلاع از انقضاي نمايندگي در حدود اختيارات خود انجام داده معتبر است (مستنبط از ماده 680 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضاي نمايندگي مستحضر نشوند, هيچگونه ادعائي عليه اصيل نمي توانند داشته باشند چه اعمال نماينده اي كه بعد از اطلاع از انقضاي نمايندگي صورت گرفته فضولي و تابع احكام مربوط به معاملات فضوليست (مواد 462 و 463 و 674 ق . م)

4 _ محرك اصيل در واگذاري اختيارات صفات و خصوصيات شخصي نماينده است.

بطوريكه اين صفات و خصوصيات علت عمده تفويض نمايندگي محسوب مي شود , بهمين جهت اصولا نماينده فقط شخصاً مي تواند اختيارات را بكار برد مگر اينكه صريحاً و يا به دلالت قرائن نماينده مجاز باشد كه ديگر را به جاي خود تعيين كند ( مستنبط از ماده 672 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك ) اين اختيار در وكالت , حق توكيل و در وصايت , حق ايصا ناميده مي شود.

از جمله مواردي كه براساس ماده 672 قانون مدني قرائن دال بر اين است كه موكل حق توكيل دارد موردي است كه بر طبق عادات محلي و يا عادات تجاري نماينده معمولاً چنين حقي را داراست. مورد ديگري كه قانون مدني نسبت به آن ساكت است ولي حقوق جديد و بويژه بند سوم ماده 78 قانون تعهدات سوئيس حق توكيل را شناخته موردي است كه اوضاع و احوال وكيل را وادار به توكيل كنند مانند اينكه وكيل مريض شود و نتواند به نمايندگي عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر مي رسد كه با توسل به تفسير دلالت قرائن ( مندرج در ماده 672 قانون مدني )بتوان به اين نتيجه رسيد.

تعيين نماينده جديد از ناحيه نماينده قديم واگذاري اختيارات محسوب نمي شود, بهمين دليل پس از تعيين نماينده جديد , حق نمايندگي قديم در انجام دادن امر مورد نمايندگي بحال خود باقي ميماند مگر اينكه خود از اين حق صرفنظر كرده باشد و يا واگذاري اختيارات (از ناحيه اصيل به نماينده قديم ) مشروط به اين بوده كه با تعيين نماينده جديد حق نمايندگي نماينده قديم زايل شود.

علي الاصول اختيارات نماينده جديد بيش از اختيارات نماينده قديم نيست معهذا ممكن است نماينده قديم مجاز باشد كه به نماينده جديد اختياراتي بدهد كه بيش از اختيارات خود اوست.

اختيارات نماينده جديد ناشي از دو نمايندگي است اولا نمايندگي اصلي به نماينده جديد داده شده است تنفيذ اصيل عيوب رضاي نماينده قديم و نماينده جديد را بر طرف مي كند.

رابطه تعهدي كه بر مبناي نمايندگي جديد پديد مي آيد يا بنام اصيل و يا بنام نماينده قديم است بدين معني كه نماينده قديم يا بنام اصيل و يا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصيل) نماينده جديد را تعيين و اختيارات او را تصريح مي كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشي از نمايندگي مستقيماً بين اصيل و نماينده جديد برقرار مي شود و حال آنكه در حالت دوم اين حقوق و تعهدات بين نماينده قديم و نماينده جديد بوجود مي آيد و نماينده جديد بايد در اجراي اختياراتي كه به او داده شده از دستورات نماينده قديم تبعيت كند و حساب زمان نمايندگي خود را به نماينده قديم بدهد و اجرت خود و هزينه هايي ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد 667 و 672 و 675 و 677 قانون مدني با توسل به وحدت ملاك).

اختلاف ديگري كه بين دو حالت ياد شده مشهود است اين است كه در عقد نمايندگي (منعقده بين دو نماينده قديم و جديد) اكراه و يا اشتباهي ناشي از عيوب رضاي نماينده قديم و يا خيار فسخي به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفيذ ( در صورت بروز اشتباه و يا اكراه) و يا سكوت عالمانه (در صورت وجود خيار فسخ) اصيل و در حالت دوم با تنفيذ و يا سكوت عالمانه نماينده قديم , عقد نافذ (در صورت بروز اشتباه و يا اكراه) و يا حق فسخ زايل مي شود.

چنانچه مدت نمايندگي نماينده جديد محدود به مدت نمايندگي نماينده قديم نباشد, در اين صورت ادامه اختيارات نماينده جديد پس از انقضاي نمايندگي قديم وابسته به اختيارات نماينده قديم نخواهد بود ( و شايد هم بتوان مدعي شد كه اختيارات نماينده جديد پس از تشكيل نمايندگي جديد ديگر بستگي به اختيارات نماينده قديم ندارد) در نتيجه اگر نمايندگي قديم به سببي كه ناشي از فقد يا نقص اهليت نماينده قديم است منقضي شود (نظير موت و يا جنون نماينده قديم) نمايندگي جديد به حيات خود ادامه خواهد داد.

اصيل هر وقت كه بخواهد مي تواند نماينده جديد را عزل كند ليكن نماينده قديم در صورتي چنين حقي را خواهد داشت كه اين حق در عنوان نمايندگي او تصريح شده باشد.

5 _ چنانچه اختيار انجام دادن يك عمل حقوقي به چند نفر داده شود, با منظور صيل اين است كه هر نماينده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمايندگي انفرادي ) و يا اينكه آن عمل با شركت و توافق كليه نمايندگان صورت گيرد (نمايندگي دسته جمعي )

در صورت عدم صراحت عنوان و يا عناوين نمايندگي تشخيص اينكه كداميك از اين دو حالت (نمايندگي انفرادي و يا نمايندگي دسته جمعي) مورد نظر اصيل بوده از توسل به تفسير نتيجه خواهد شد (مستنبط از مادتين 224 و 225 قانون مدني) ماده 669 قانون مدني در وكالت حاوي اماره اي براي تشخيص اين مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك مي توان آن را به ساير مصاديق نمايندگي ارادي تعميم داد.

بموجب اين ماده هرگاه براي انجام يك امر و ي چند نفر وكيل معين شده باشد وكالت دسته جمعي خواهد بود و در نتيجه هيچيك از وكلا نخواهد توانست بدون ديگري يا ديگران دخالت در آن امر كند مگر اينكه خلاف آن ثابت شود.

بديهي است لازمه نمايندگي دسته جمعي علم هر نماينده از وجود نماينده ديگر و يا نمايندگان ديگر ست به همين مناسبت اگر براي انجام دادن امري اسناد نمايندگي به تعداد نمايندگان تنظيم شود و هر سند نمايندگي فقط حاوي نام يكي از نمايندگان باشد در اين صورت نمايندگي انفرادي خواهد بود.

در نمايندگي دسته جمعي لازم نيست كه نمايندگان مشتركا در زمان واحدي عمل حقوقي مورد نظر اصيل را انجام دهند معذلك آثار حقوقي ناشي از عمل كه بايد با توافق چند نماينده انجام شود از زمان صدور آخرين اعلام اراده ايجاد مي شود.

در نمايندگي دسته جمعي در صورت سكوت قانون يكي از نمايندگان نمي تواند بدون اجازه اصيل به نماينده ديگر اختيار بدهد كه به تنهايي امر مورد نظر اصيل را اجرا كند, چه همانطور كه (فن تور) عقيده دارد اين نتيجه بر خلاف نظر اصيل است و احتياط او در توسل به نمايندگي دسته جمعي را منتقي مي كند بهمين دليل جز در موارديكه قانون اجازه داده يكي از مديران شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي به مدير ديگر اختيار دهد كه بجاي او تصميم گرفته اعمال حقوقي شركت را امضا كند. در نمايندگي دسته جمعي اتفاق نظر كليه نمايندگان نه فقط در اعلام اراده هاي صريح بلكه حتي در اعلام اراده هاي ضمني نيز لازم است.

بر عكس به منظور تسهيل روابط حقوقي رويه عمومي محاكم سويس و نظر علماي حقوق مبني بر اين است كه از نمايندگان دسته جمعي به تنهائي نمايندگي دريافت دارد, در نتيجه اگر اعلام اراده صادره از ناحيه شخص ثالث به طرف اصيل به يكي از نمايندگان دسته جمعي ابلاغ شود له و عليه اصيل واجد شرايط آثار حقوقي خواهد بود.

چنانچه اصيل براي انجام دادن عمل حقوقي واحد به چند نفر نمايندگي مستقل و انفرادي تفويض كند هر يك از نمايندگان آن عمل را انجام دهند كليه اعمال حقوقي انجام شده له و عليه اصيل واجد آثار حقوقي خواهد بود مانند اينكه اصيل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسين مستقلا و منفرداً بدهد و هر يك از آن دو نفر خانه را بفروشد در اين صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبيع در زمان وقوع معامله) باطل است (ماده 361 ق . م ) معذلك اصيل مسئول جبران خسارات وارده به خريدار معامله موخر نيز خواهد بود.

بديهي است اگر وكيل با علم به اينكه خانه توسل وكيل ديگر فروخته شده خانه را فروخته بايد خسارات وارده به اصيل را جبران كند.

6 _ اعطاي اختيارات به نماينده اجاره مي دهد كه اعمال حقوقي بجا آورد كه در نفس اصيل موثر است (مستنبط از ماده 674 ق . م) با وجود تفويض اختيارات اصيل آزاد و مختار خواهد بود كه اختيارات مشابهي به اشخاص ديگر تفويض كند و يا عمل حقوقي مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در اين مفهوم اختيارات انحصاري نبوده و ممكن نيست به ميل و اراده اصيل انحصاري شود, چه هيچكس نمي تواند از اين آزادي و توانايي ( حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني ماده 959 ق .م ) صرفنظر كند.

با وجود اين اصيل براي دريافت اعلام اراده هايي كه براي او فرستاده مي شود نماينده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده هاي خود را مستقيماً به اصيل و يا بواسطه به نماينده او, ابلاغ كنند , هيچكس قادر نيست اين آزادي را از اشخاص ثالث سلب كند.

نویسنده : دكتر عبد المجيد اميري قائم مقامي

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

وضعیت تصرف شریک در املاک مشاع

 

مقدمه 


تحليل نظرية اشاعه و مالكيت مشاع 
پيش از ورود در اصل بحث ، شركت و اشاعه را در حقوق مدني ايران مورد تحليل قرار دهيم زيرا اين تحليل در بررسي ضوابط اصولي مربوط به تصرفات هر يك از شركاء در مال مشترك ضرورت دارد . 
ماده 571 قانون مدني شركت را بدين شرح تعريف مي كند : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيئي واحد به نحو اشاعه . » 
مطابق اين تعريف در شركت ، حقوق مالكين متعدد در شيئي واحد جمع ميگردد . واضح است كه مقصود از حقوق مالكين متعدد ، حقوق مالكيت ايشان است يعني چند نفر در آن واحد مالك يك شيئي هستند . اجتماع حقوق در يك شيئي بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستكه هر يك از دو نفر ، مالك يك قسمت مشخص از يك شيئي باشند ، مانند آنكه دو نفر مالك يك باغ محصور باشند به نحويكه هر يك از ايشان مالكيت قسمت مشخصي از آنرا دارا باشد . اين صورت از اجتماع حقوق مالكيت شركت نخواهد بود ، زيرا درست است كه موضوع مالكيت همة شركاء ، عرفا“ ، شيئي واحد محسوب ميشود ، ولي در حقيقت هر يك نسبت به قسمت معيني از اجزاء آن شيئي واحد مالكيت دارند و ملك هر يك از ديگري جدا است . 
صورت دوم ، آنستكه موضوع مالكيت هيچيك از مالكان شيئي واحد ، مشخص نباشد بطوريكه هر جزئي از اجزاء شيئي واحد در عين حال متعلق حق مالكيت هر يك از ايشان باشد . اين صورت از مالكيت را دراصطلاح اشاعه مي گويند كه سبب پيدايش شركت خواهد بود. 
ماده 571 قانون مدني با تعبير « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالكين متعدد را در شيئي واحد از قلمرو تعريف ، خارج كرده است. 
با دقت در عبارت اين ماده به نظر مي رسد كه اصولا نيازي به ذكر قيد « اشاعه » نيست و عبارت « اجتماع حقوق مالكين متعدد در شيئي واحد « به خوبي ميتواند ماهيت شركت و اشاعه را بيان نمايد ، زيرا هنگامي اجتماع مالكيتهاي متعدد در شيئي واحد ، قابل تصو ر است كه موضوع مالكيت آنها مشخص نباشد ، چون در غير اينصورت متعلق حق مالكيت همه شركاء يك شيئي نيست ، بلكه در حقيقت موضوع مالكيت ايشان اشياء متعدد ميباشد كه عرفا اجزاء يك شيئي را تشكيل ميدهند . 
با توجه به تعريف و توضيح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالكيتهاي اشخاص متعدد ثابت مي گرد د ، و هيچ جزئي ، هر چند بسيار كوچك ، را نمي توان تصور كرد كه به يكي از شركاء تعلق داشته باشد و شركاء ديگر را در آن حقي نباشد . بايد توجه داشت كه منظور از اشاعه آن نيست كه هر يك از شركاء مالك اجزائي اند كه مشخص نيست و پس از افراز ، اجزاء ملك هر يك از آنها معين و مشخص ميگردد بلكه مقصود اين است كه هر يك از شركاء درهر يك از اجزاء مال مشاع مالكيت دارد ، منتهي مالكيت شركاء ديگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در مي يابيم كه شركت و اشاعه در حقوق مدني ايران بر تئوري خاصي استوار است . همانطور كه ميدانيم يكي از خصايص « حق مالكيت » انحصاري بودن آن و انحصاري بودن اختيارات مالك در موضوع مالكيت است . 
ولي در شركت با آنكه هر يك از شركاء مالك مال مشاع هستند خاصيت انحصاري بودن مالكيت وجود ندارد و اين صورت خاصي از مالكيت است كه با مالكيت به معني اخص حقوقي از نظر احكام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدني مقرر ميدارد :
هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد . 
چنانچه خواهيم ديد اختيارات مذكور دراين ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالك ما ل مشاع قابل تحقق نيست . 
پس از اين مقدمه به بررسي وضعيت حقوقي تصرفات شريك در مال مشاع ميپردازيم . 

تصرفات حقوقي 
منظور از تصرفات حقوقي انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . اين معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد : 
1-1 . تصرفات حقوقي شريك نسبت به سهم خود ـ هر يك از شركاء ميتواند در مال مشترك نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقي را به انجام رساند ، خواه اين تصرف ناقل عين باشد ، مانند بيع سهم مشاع و يا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ كه به موجب آن مستاجر مالك منفعت سهم مشاع شريك مؤجر ميگردد گر چه استيفاء منفعت از عين مستأجره و تصرف مادي درآن منوط به اذن شركاء ديگر خواهد بود ـ نيز ممكن است كه تصرف مورد بحث غير ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقي ، ذاتا“ با تصرفات مادي در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه اين قسم از تصرفات نسبت به سهم شريك ديگر به عمل نيايد ، صحيح و معتبر خواهد بود . از اين رو ماده 583 قانون مقرر ميدارد : « هر يك از شركاء ميتواند بدون رضايت شركاي ديگر ، سهم خود را جزئا“ يا كلا به شخص ثالثي منتقل كند . » براي صحت اين انتقال فرقي نيست ميان آنكه سهم شريك به يك شخص منتقل شود ، يا به اشخاص متعدد انتقال يابد و اين امر كه انتقال سهم يك شريك به اشخاص معتدد ، سبب كثرت شركاء ميگردد مانع از اعتبار انتقال مذكور نخواهد بود ، زيرا بر طبق قاعدة كلي هر مالكي ميتواند در ملك خود هر نوع تصرفي را به انجام رساند و ملك ياد شده را به شخص يا اشخاص مورد نظر منتقل كند ، مگر آنكه قانون طور ديگري مقرر كرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانوني وجود ندارد . 
2-1 . تصرفات حقوقي نسبت به سهم شركاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدني ، از نظر حقوقي اين تصرفات از جهت آنكه تصرف در اموال ديگران است فضولي ميباشد و بنابراين تابع اجازة بعدي آنها خواهد بود . 
ماده 581 : « تصرفات هر يك از شركاء در صورتيكه بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد فضولي بوده و تابع مقررات معاملات فضولي خواهد بود . » 
هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولي به قرينة مواد ديگر به خوبي معلوم ميگردد كه اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در اين ماده ، تصرف حقوقي است نه تصرف مادي و ثانيا“ : عنوان فضولي بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام ساير شركاء دارد والا تصرف حقوقي شريك در سهم خود همانطور كه قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدني و مقررات ديگر معتبر مي باشد . 

تصرفات مادي 
تصرفات مادي ممكن است به منظور اجراء يك عمل حقوقي تشكيل يافته ، انجام گردد يا آنكه هيچگونه ارتباطي با تصرفات حقوقي و اعمال حقوقي نداشته باشد ، و نيز ممكن است بدون اذن شركاء ديگر بعمل آيد يا با اذن ايشان انجام شود . اين بحث در دو قسمت به شرح زير بررسي ميشود : 
1-2. تصرف مادي بدون اذن شركاء ديگر ـ هيچيك از شركاء ، قانونا“ نمي تواند بدون اذن ساير شركاء در مال مشاع تصرف كند ، اعم از آنكه اين تصرف مادي به منظور اجراء يك عمل حقوقي باشد ـ مانند آنكه شريك سهم خود را از مال مشاع به ديگري اجاره دهد و آنرا براي استفادة مستاجر به وي تسليم كند ـ يا آنكه تصرف مادي ارتباطي با عمل حقوقي نداشته باشد ـ مانند آنكه شريك بدون اذن ساير شركاء در مال مشاع تغييراتي بدهد يا آنكه شخصا“ در خانه مشاع سكني گزيند . 
عدم جواز تصرف شريك در مال مشاع ، بدون اذن شركاء ديگر ، عقيدة فقهاي اماميه است . در حقوق مدني ايران نيز بايد بر عدم جواز تصرف مادي شريك بدون اذن شركاء ديگر اظهار نظر كرد زيرا : 
اولاـ از جهت مقررات قانون مدني ، هر چند در فصل مربوط به شركت ماده اي نمي توان يافت كه اين تصرف را صريحا“ منع كرده باشد ، ولي عدم جواز را ميتوان به طور ظهوري از مفهوم پاره اي مواد مذكور دراين فصل نظير مادة 579 قانون مدني ـ و بطور صريح از مواد ديگري كه درساير فصول قانون مدني آمده است ـ نظير ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختيار هر يك از شركاء غير ماذون در اداره مال شركت را در اقدام انفرادي و استقلالي آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفي ميكند ، و ماده 475 قانون مدني تسليم عين مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شريك مي نمايد . 
ثانيا“ : ازجهت قواعد و اصول كلي نيز مي توان به عدم جواز تصرف مادي شريك بون اذن شركاء ديگر قائل شد زيرا با تحليلي كه از تئوري اشاعه بعمل آمد ، معلوم ميشود كه در شركت ، حقوق متعددمالكيت در آن واحد بر يك شيئي استقرار پيدا ميكند و تصرف مادي هر شريك در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالكيت خود اوست لكن اين تصرف عينا“ با تصرف در حق مالكيت شركاء ديگر ملازمه دارد و مسلم است كه عدم جواز تصرف در حقو ق ديگران ، تصرف مادي مورد بحث را غير قانوني ميسازد. 
با توجه به اين نكات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادي شريك در مال مشاع ، ترديدي باقي نمي ماند . با استفاده از اين بحث ميتوان حكم اين مسأله را يافت : كه هر گاه شريكي مثلا سهم خود را از يك باب خانه مشاع به ديگري اجاره دهد وخانه را بدون اذن شركاء جهت استفاده مستأجر به وي تسليم كند ، آيا شريك يا شركاء ديگر ميتوانند رفع تصرف و خلع يد مستأجر را از خانه مشاع در خواست كنند ؟ پاره اي از محاكم از قبول اين نظر امتناع دارند و چنين استدلال مي كنند كه نمي توان به در خواست شريكي كه اذن در اجاره مال مشاع يا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محكوم به خلع يد نمود زيرا مالكيت شريك خواهان خلع يد مشخص و مفروز نيست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع يد مستأجر نسبت به سهم شريك خواهان ملازمه با خلع يد نسبت به سهم شريك موجر دارد در نتيجه رفع تصرف مستأجر از سهم شريك خواهان امكان ندارد . اين استدلال ضعيف به نظر ميرسد زيرا با توجه به آنچه 
گفته شد تصرف شريك موجر يا مستأجر او در ملك مشاع ، بدون اذن شركاء ديگر غير قانوني و بدون مجوز است و چنين تصرفي محترم نيست ، 
و بنابراين در خواست رفع تصرف مذكور قانوني است . در واقع خلع يد مستأجر از سهم شريك خواهان غير ممكن نيست و اين امر با رفع تصرف غير قانوني مستأجر از تمام ملك مشاع امكان دارد . 
همين حكم را ميتوان در موردي ثابت دانست كه عقد اجاره با رضايت همه شركاء منعقد گرديده است ولي رابطه استيجاري به جهتي از جهات ، به حكم قانون نسبت به بعضي از شركاء زايل ميشود ـ مانند آنكه مستأجر عين مستأجر ه را در غير مورد مذكور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال كند و با عدم امكان منع او ،بعضي از شركاء با استفاده از ماده 492 قانون مدني ، عقد اجاره را فسخ كنند . 
2-2. تصرف مادي با اذن شركاء ديگر ـ تصرف مادي با اذن شركاء ديگر در ما ل مشاع ، تصرفي مجاز است ولي بايد از شركاء ميتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند و از آن پس تصرف شريك ( سابقا“ ) مأذون غير قانوني خواهد بود . مگر آنكه اذن يا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمي درج شده باشد . اين مطلب نيازي به بحث ندارد ، ولي د ر اين زمينه بررسي مسئله زير قابل توجه است : 
شريكي سهم خود را از خانة مشاع ديگري اجاره ميدهد و شركاء ديگر طبق مادة 475 قانون مدني به مستأجر اذن در تصرف در خانه را ميدهند . 
اولا ـ آيا شركاء ديگر ميتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتي بگيرند ؟ 
ثانيا“ ـ اگر به استحقاق ايشان در مطالبة اجرت نظر بدهيم ، آيا مورد استحقاق ايشان بر مبناي اجرت المسمي تعيين خواهد گرديد ، يا آنكه اجرت المثل ، به نسبت مالكيت ايشان معين خواهد شد ؟ 
ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آيا شركاء ميتوانند خلع يد مستأجر را در خواست كنند ؟ 
در پاسخ اين مسئله ميتوان گفت : 
اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدني شركاء ديگر ميتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگيرند ، مگر آنكه ثابت شود قصد ايشان در اذن ، تبرع بوده است . زيرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادي دارد منتفع بايد عوض آنرا به مالك بپردازد . 
ثانيا“ ـ انچه شركاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبناي اجرت المسماي مقرر بين شريك موجر و مستأجر تعيين نمي شود ، بلكه عنوان اجرت المثل خواهد داشت كه بر مبناي ارزش واقعي منافع مال مشاع معين ميگردد ، زيرا اجرت المسمي از آثار عقدي است كه منحصرا“ بين شريك موجر و مستأجر منعقد شده است و شركاء ديگر در آن دخالتي نداشته اند . 
ثالثاـ با توجه به آنكه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملك شركاء ، غير از موجر ، مجوزي ندارد ، در خواست تخليه و خلع يد مستأجر ، قانوني و موجه است . خلاصه آنكه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسماي مقرر در عقد اجاره اي كه با يكي از شركاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالكيت هر يك از شركاء به ايشان تسليم كند . بديهي است در صورتيكه مستأجر به وسيله شريك موجر به نحوي مغرور شده باشد ، ميتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر اين غرور ، از موجر مطالبه كند . 
والسلام

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

وجه التزام

 

وجه التزام در قراردادها

آنچه كه در اين مقاله مورد بحث و بررسي قرار گرفته مربوط به وجه التزام در قراردادهاست . اگر در قراردادي اعم از اينكه قرارداد هاي موضوع ماده 100 قانون مدني يا عقود معيني همچون عقد بيع باشد در خصوص تضمين اجراي آن وجه التزامي قرار دهند اولا ماهيت اين وجه التزام چيست؟ ثانيا ايا اين وجه التزام در صورت تخلف قراردادي از ناحيه متعهد به طور مطلق قابل مطالبه است يا خير  ؟ و آيا تفاوتي بين اينكه  وجه التزام مربوط به تخلف از انجام تعهد باشد يا مربوط به خسا رات تاخير در انجام تعهد باشد از حهت قابل مطالبه بودن وجود دارد يا خير ؟ در اين زمينه هم از نظر فقهي و هم از نظر حقوقي و بالاخره از ديدگاه رويه قضايي بحث شده و نهايتاً نتيجه گيري شده و آنچه به نظر صحيح رسيده به عنوان نتيجه بحث بيان شده است .

 

چكيده

از سوي حقوقدانان دو نظر عمده در خصوص قابل مطالبه بودن وجه التزام بيان شده . بعضي معتقدند چنانچه وجه التزام مربوط به انجام تعهد باشد( در اينجا وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي است ) با منتفي شدن امكان مطالبه اصل تعهد فقط وجه التزام قابل مطالبه است و اينها با هم قابل جمع نيستند .

چنانچه وجه التزام مربوط به خسارت تاخير در انجام تعهد باشد هم اصل تعهد وهم وجه التزام در صورت تختلف متعهد قابل مطالبه است . عده اي ديگر از حقوقدانان وجه التزام رادر هر دو صورت فوق قابل مطالبه دانسته اند و از نظر رويه قضايي نيز نظر واحدي ارايه نشده است و نظريه فوق در رويه قضايي وجود دارد. اما به نظر نويسنده در حال حاضر با توجه به ماده 230 قانون مدني و ماده  515 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 و تبصره يك آن كه قراردادهاي في مابين طرفين راز نظر خسارت مورد پذيرش قرارداده است و اينكه ماهيت وجه التزام به اعتقاد حقوقدانان چيزي جز خسارت نيست ، لذا چنانچه طرفين در قرارداد وجه التزام را چه در صورتي كه براي انجام تعهد چه در صورتي كه براي تاخير در انجام تعهد باشد قيد كنند ، با  توجه به مواد مذكور و حاكميت اراده طرفين در قراردادها در هر دو مورد در صورت  تخلف متعهد وجه التزام قابل مطالبه است . تفكيك بين دو صورت مذكور ترجيح بلامرجح خواهد بود كه هيچ ادله اثباتي در اين زمينه وجود ندارد .

وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي نيست بلكه ضمانت اجراي تخلف از مفاد قراردادي است و لذا در صورت تخلف متعهد در هر دو صورت فوق وجه التزام قابل مطالبه است .

 

1.      تعريف و ماهيت وجه التزام

الف ) التزام كه جمع آن التزامات است در لغت به معناي همراه بودن – ملازمه شدن – به گردن گرفتن – ملزم شدن به امري – آماده كردن درآمدهاي مالياتي و همراهي ( دلالت ) مي باشد .

در اصطلاح نيز التزام ( وجه التزام ) از آن جهت كه معمولا طرفين در ضمن عقد معين  مي كنند ، و به همراه عقد مي باشد نزديك معني لغوي ان ميباشد . وجه التزام (= شرط جزا ، شرط جزايي ، تعويض اتفاقي به اصطلاح حقوقدانان عرب ) مبلغي است كه متعاقدين در حين انعقاد عقد به موجب توافق ( خواه ضمن همان قرارداد اصلي باشد ، خواه به موجب موافقت مستقل ، كه در اين صورت بايد پيش از بروز تخلف متعهد ، از  تعهد باشد ) به عنوان ميزان خسارت  ( مادي يا معنوي ) محتمل الوقوع ناشي از عدم اجراي تعهد و يا ناشي از تاخير در اجراي تعهد ، پيش بيني كرده و بر ان توافق كنند ( ماده 230 قانون مدني ايران و 1889 ق.مدني و ماده 1226 ق.م فرانسه ) . چنين توافقي هرگاه به صورت شرط ضمن عقد باشد : شرط جزا يا شرط كيفري ناميده شده است .

ب ) ماهيت وجه التزام

در اينكه آيا وجه التزام كيفر تخلف از انجام تعهد و نوعي مجازات مدني است كه براي متخلف در نظر گرفته شده ، يا اين مبلغ ( وجه التزام ) ، براي جبران خساراتي است كه از نقض تعهد به متعهد له وارد ميشود ، جاي بحث و تامل است . در برخي از كشورهاي اروپايي ، از جمله فرانسه چنين شرطي را ( شرط كيفري ) يا ( clause penal ) مينامند كه از اثار و بقاياي حقوق رومي است . در رم قديم ، اين شرط واقعا جنبه كيفري داشته است و براي مجازات متخلف در نظر گرفته ميشدو هيچ ضرورتي نداشت كه تناسب و تعادل بين خسارت وارد شده و مبلغ تعيين شده رعايت گردد . رومي ها به بدهكاري كه بدهي خود را  نمي پرداخت ، به ديد مجرم مي نگريستند و براي او مجازات شديد كيفري در نظر مي گرفتند.

در قانون مدني فرانسه شرط كيفري از ماده  1226  تا ماده 1233 باعنوان (   تعهدات با شرط كيفري ) پيش بيني گرديده و نحوه تحقق و اعتبار و آثار آن در اين مواد بيان شده است . ماده 1152 اين قانون در ذيل فصل مربوطه به ( خسارات ناشي از عدم انجام تعهد ) آمده و اعلام كرده ( هر گاه در قرارداد ، مقرر شده باشد كه هر يك از طرفين كه به تعهد خود عمل نكند ، مبلغي به عنوان خسارت بپردازد ، متعهد له حق ندارد بيشتر از آنچه مقرر شده مطالبه كند .متعهد هم نميتواند كمتر از آن پرداخت كند .)

تفاوتي كه در ظاهر ، بين مواد 1152 و 1226 وجود دارد ، اين است كه در ماده 1152 موضوع شرط ، مبلغ معيني وجه نقد است ، در حالي كه موضوع شرط ماده 1226 هر چيزي اعم از مال يا انجام عمل مي تواند با شد .

رويه قضايي فرانسه ، همه اين شروط را ( شرط ماده 1152 و 1226 به بعد) شرط كيفري دانسته است ، اما بعضي از نويسندگان حقوقي بين شرط كيفري مندرج در ماده 1226 به بعد قانون مدني و شرط موضوع ماده 1152 اين قانون قائل به تفكيك شده اند .

در حال حاضر حقوق ايران علماي حقوق ماهيت وجه التزام را خسارت ميدانند ، خسارتي كه به توافق طرفين قبلاًُ معين شده است آ ن را به نوعي خسارت عدم انجام تعهد مي دانند كه دو طرف در باره ميزان آن توافق كرده اند . ماده 230 ق.م ايران مؤيد اين معناست . نكته اي كه قابل ذكر است اينكه در حقوق فرانسه در نهم ژوئيه 1975 قانوني به تصويب رسيد كه به موجب آن ، به قاضي اجازه داده شده شرظ كيفري ( وجه التزام ) را در صورتي كه نامتناسب تشخيص دهد ، تعديل كند . بدين معني كه اگر مبلغي كه در قرارداد به عنوان شرط كيفري تعيين شده نسبت به اصل قرارداد ، گزاف و سنگين باشد ، آن را به نفع متعهد ، تخفيف دهد و اگر ناچيز و كم ارزش باشد و به نفع متعهد له ، افزايش دهد .

درحالي كه در حقوق ايران از ماده 230 قانون مدني چنين امري استنباط نمي شود و به هر ميزاني كه مقرر شده باشد با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و با توحه به تبصره ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني  في مابين طرفين نافذ خواهد بود . هر چند در ماده 719 قانون آيين دادرسي مدني قبلي ( مصوب 1318 ) توافق طرفين در خصوص و جه التزام بيش از دوازده در صد در سال را تحت هر عنوان فاقد ضمانت اجرامي دانست .

 

2-خسارات حاصله از عدم اجراي تعهدات

اساساً مسؤوليت قراردادها كه معمولاً در اجراي ماده 10 قانون مدني في مابين طرفين مقرر ميشود با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين في مابين اصحاب قرارداد نافذ است . در خصوص خسارات حاصله از عدم اجراي تعهدات در مواد 226 به بعد ق.م و قوانين ديگر همچون آيين دادرسي مدني پيش بيني شده و در بعضي مواقع  هم قانونگزار خسارت ناشي از تأ خير در انجام تعهد را بدون حاكميت اراده طرفين رأساً انتخاب ميكند . بدين منظور اين بخش را در سه قسمت مطرح مي كنيم.

الف ) تعيين خسارت به وسيله قانون

علاوه بر مواردي كه در صدر مطلب از قانون مدني كه براساس حاكميت اراده طرفين مسؤوليت قراردادي را معين مي كند موارد ديگري نيز وجود دارد كه به وسيلة قانون خسارت ناشي از عدم اجراي تعهد يا تأ خير در انجام تعهد تعيين ميشود . ماده 719 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 نسبت به ميزان خسارت تأخير تأديه ووجه التزام حداكثر خسارت تأخير تأديه و وجه التزام را 12% در سال اعلام كرده بود كه طرفين اگر زائد بر آن توافق مي كردند در واقع خلاف قسمت اخير ماده 10 قانون مدني محسوب مي شده و نافذ نبوده است . اختيار حاكميت اراده در اينجا محدوده شده شايد اين امر از جهت نظم عمومي اقتصادي بوده است . در حال حاضر ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 در خصوص خسارت تأخير تأديه ور صورت عدم وجود قرارداد فيمابين طرفين در اجراي تبصره ماده 515 همان قانون فقط شاخص بانك مركزي را معتبر مي داند .

ب ) تعيين خسارت توسط دادگاه

ميزان خسارت ، با رسيدگي قضايي توسط داد گاه تعيين ميشود . در اين گونه موارد ،متعهد له بايد ثابت كند كه از عدم انجام تعهد يا تأخير در اجراي آن ، به او خسارت وارد شده است . مقدار و ميزان  اين خسارت را با دلايل اثباتي ، از جمله جلب نظر كارشناس معين كند . در اينكه آيا متعهد له براي مطالبة خسارت ، بايد تقصير متعهد و تخلف او از قرارداد را هم ثابت كند يا اينكه متعهد بايد اجراي آن اثبات كند تا از پرداخت خسارت معاف شود ،بايد به نوع تعهد توجه كرد . اگر تعهد از نوع تعهدات به نتيجه باشد ، همينكه نتيحه كار حاصل شد متعهد مسؤول پرداخت خسارت است ، مگر اينكه ثابت كند حادثة خارجي كه نمي توان به او مربوط كرد ، مانع اجراي تعهد شده است ( مواد 227 و 229 ق . م ) . ولي اگر تعهد از تعهدات به وسيله باشد ، اثبات تقصير متعهد به عهدة زيان ديده است.

ج) تعيين خسارت توسط طرفين

اين توافق چنانچه بعد از وقوع خسارت باشد به عنوان صلح در اجراي مادة 752 ق.م كه اعلام ميدارد : ( صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا درمورد معامله و غير آن واقع شود .) محسوب خواهد شد . اما چنانچه قبل از وقوع خسارت در اجراي ماده 10 همان قانون باشد همانطوري كه در تعريف وجه التزام بيان شد به عنوان وجه التزام محسوب خواهد شد . كه نظرات مطروحه  در خصوص آن به شرح زير بيان مي شود .

3 . نظرات مربوط به وجه التزام :

الف ) نظرات موجود در فقه :

در فقه گفته اند كه وجه التزام از سنخ ضمانات است ، و مسايل ضمانات حكم است ( قانون امري است ) نه حق ، لذا ارادة ‌افراد دربارة وجه التزام بي اثر است . به نظر استاد جعفري لنگرودي صغري و كبري در اين استدلال محل منع است . صاحب جواهر گفته اند كه اخذ وجه التزام اكل مال به باطل است . اما رواياتي وجود دارد كه دلالت بر صحت وجه التزام دارد:

يك : دو روايت صحيح از معاويه بن وهب در بات مكاتبه كه اگر عبد تأخير در پرداخت اقساط بدهي كند به رق باز مي گردد واقساطي كه داده است به عنوان وجه التزام ازآن مالك او مي گردد . ( جواهر جلد 5 )

دو : حديث محمد الحلبي : قال كنت قاعد اعند قاض من القضاه و عنده ابوجعفر (ع) جالش ، فأتاه ، رجلان ، فقال احد هما : اني تكاريت ابل هذا الرجل ليحمل لي متاعاً الي بعض المعادن ، فاشتر طت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا و كذا لانها سوق اتخوف ان تفوتني ، فان احتسبت عن ذلك حططت من الكري لكل يوم احتسبته كذا و كذا ، و انه حستني عن ذلك الوقت كذا و كذا يوماً . فقال القاضي : هذا شرط فاسد ، وفه كراه . فلما قام الرجل ، اقبل الي ابو جعفر (ع) فقال هذا شرط جائز مالم يحط بجميع كراه . ( جواهر جلد 4 )

روايت مذكور كه راوي آن از راويان معتبر است نشان مي دهد كه امام (ع) وجه التزام را تا زماني كه ميزان وجه التزام به ميزان كل كرايه نباشد يا بيشتر از آن نباشد فيمابين طرفين نافذ     مي دانند . يعني مثلاً اگر درمبايعه نامه اي قيد شود كه چنانچه فروشنده در مهات معين شده در دفتر خانه معينه جهت تنظيم سند رسمي حاضر نشود فلان مبلغ بايد به عنوان وجه التزام پرداخت اين مبلغ نبايد به ميزان ثمن معامله يا بيشتر از آن باشد چرا كه در آن صورت خريدار در واقع بدون پرداخت ثمني مالك مبيع مي شود از اين جهت است كه ميزان وجه التزام را محدود مي كنند .

سه : خبر محمد بن مسلم عن احد هما (ع) في الرجل و يقول لعبده اعتقك علي ان ازوجك ابنتي ؛ فان تزوجت او تسريت عليها فعليك مأه دينار ؛فاعتقه علي ذالك و تسري او تزويج . قال (ع) علبه شرطه. ( جواهر ،جلد 5 )

با صراحت اين مستندات در جواز وجه التزام از نظر فقهي نبايستي ترديد كرد.

ب) نظرات علماي حقوق : علماي حقوق وجه التزام در عقود و قراردادها را مورد پذيرش قرار داده اند . النهايه آنچه كه مورد مناقشه است اين كه آيا وجه التزام مقرر شده در هر حال قابل مطالبه است يا فقط در بعضي مواقع قابل مطالبه است به عبارت ديگر آيا فقط خسارت تأخير تأديه قابل مطالبه است يا خسارت ناشي از عدم انجام تعهد نيز   قابل مطالبه مي باشد .

استاد كاتوزيان در اي زمينه فرموده اند : در موادر 727 و 728 ق.آ.د .م

مصوب 1318 ( كه در حال حاضر ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 در اين زمينه وجود دارد ) خسارت ناشي از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشي از تأخير در انجام تعهد نهاده شده است . منبع اين دو خسارت يكي است : هر دو ناشي از عهد شكني است با اين تفاوت كه در يكي انجام تعهد به طور قاطع منتفي شده و در ديگري به هنگام انجام نشده و بخشي از مطلوب از دست رفته است . هر دو خسارت نيز قابل مطالبه است و امتيازي بر يكديگر ندارد . با وجود اين تقسيم بي فايده نيست و هر كدام احكام و شرايط ويژه براي مطالبه دارد :

1 – مطالبة خسارت عدم انجام تعهد هيچ گاه با درخواست اجراي آن جمع نمي شود :يعني طلبكار نمي تواند هم اجبار مديون به وفاي عهد را بخواهد و هم خسارت عدم انجام تعهد را ، حق بر مطالبه خسارت زماني آغاز مي شود كه فرصت انجام تعهد پايان يافته است .

منشأ حق ،  از دست رفتن عوض قراردادي است و مسؤوليت مديون نيز از همين حرمان مايه  مي گيرد ، پس طبيعي است كه نتواند هم اصل دين را بخواهد هم بدل آن را .

خسارتي كه گاه از عدم اجراي تعهدهاي فرعي ناشي مي شود و با تعهد اصل آن مورد مطالبه قرار مي گيرد ، اصل ( جمع نشدن خسارت و انجام تعهد ) را نقض نمي كند . زيرا ، در يك قرار داد مديون چند تعهد دارد ؛ براي تعهدي كه از دسته رفته خسارت مي پردازد و تعهدي را كه باقي است اجراء مي كند ؛ و در نتيجه ، اجراي هيچ تعهدي با خسارت عدم انجام همان تعهد جمع نمي شود . براي مثال فروشندة اتومبيل متعهد است كه آن را به خريدار تسليم كند . ولي در كنار اين تعهد اصلي ، ضمان عيب حادث در آن را نيز به عهده دارد . پس ، اگر يكي از لاستيك هاي آن بتركد ، خريدار مي تواند الزام به تسليم بيع و ( ارش ) را با هم از فروشنده بخواهد ( مادة 425 ق.م ) اين خواسته ، به ظاهر جمع خسارت و اجراي اصل تعهد است ، ليكن در تحليل نهايي دو تعهد جداگانه است كه هر كدام حكم ويژة خود را دارد.

در خواست خسارت تأخير با درخواست اجراي اصل تعهد منافات ندارد ، زيرا مبناي آن دست رفتن مطلوب ديگري است كه با اجراي تعهد نيز به دست نمي آيد و با اشكال جمع اصل و بدل روبه رو نمي شود : مالك ، تخلية مورد اجاره و اجرت المثل منافع تفويت شده را مطالبه مي كند . هم چنين در موردي كه اجراي تعهد ، پس از مدت ها تأخير و ورود ضرر از اين بابت ، سر انجام بدون اجرا مي ماند ، خسارت تأخير و عدم انجام تعهد با هم جمع مي شود ، چرا كه هر كدام سبب ويژة خود را دارد .

بدين ترتيب اگر مالكي تعهد فروش زمين خود را بكند و در قول نامه شرط شود كه ، در صورت عدم انجام تعهد ، مبلغي به عنوان وجه التزام بپردازد ، طرف قرارداد نمي تواند الزام او به انتقال زمين و تأديه وجه التزام را با هم بخواهد  ، مگر اينكه جزاي شرط براي تخلف از موعد مقرر باشد نه انجام اصل تعهد ، ولي اگر در همين قولنامه درج شود كه فروشنده براي هر روز تأخير مبلغ ده هزار ريال بدهد ، مطالبة اين خسارت منافاتي با در خواست الزام او بر انتقال زمين ندارد .

2 – خسارت عدم انجام تعهد را در صورتي مي توان مطالبه كرد كه اصل تعهد به دليلي قابل اجرا نباشد . طلبكار نمي تواند ، در حالي كه اصل تعهد را مي توان اجرا كرد ، از بدهكار خسارت بگيرد . از نظر اصول در مرحلة نخست بايد اجراي تعهد قراردادي را مقدم داشت و آن گاه كه اين اقدام منتج به نتيجه نگردد به خسارت روي آورد . براي مثال اگر فروشنده اي كه ملتزم به تسليم ده تن سيمان است آن را انجام ندهد ، خريدار نمي تواند ، پيش از مطالبة اصل تعهد يا اثبات عدم امكان آن ، بهاي سيمان را از او بخواهد .

اختياري كه در پاره اي از قول نامه ها به طور ضمني به خريدار داده مي شود كه يا الزام مالك به انتقال ملك را از دادگاه بخواهد ، يا با استرداد بيعانه از او وجه التزام بگيرد ، قاعدة عمومي اجراي قرارداد نيست در واقع به خريدار حق داده مي شود كه قرارداد را فسخ كند و خسارت بگيرد يا اجراي آن را بخواهد : يعني تا تعهد به انتقال باقي است خواستن خسارت عدم انجام آن امكان ندارد و طلبكار اختيار فسخ يا بقاي قرار داد را پيدا مي كند .

خسارت تأخير را در جايي مي توان مطالبه كرد كه اصل تعهد باقي و قابل اجراء باشد ، براي مثال اگر ثابت شود كه مال مورد امانت در نتيجة تفريط امين تلف شده است ، از لحظة تلف ، مالك حق پيدا مي كند كه مثل يا قيمت آن را بگيرد و نمي تواند در دادخواست خود تا تاريخ صدور حكم و اجراي آن خسارت تأخير در انجام تعهد را بخواهد . تعهد با تلف موضوع آن از بين ميرود و از جهت تأخيردر اجراي آن نمي توان خسارت گرفت. استاد جعفري لنگرودي فرموده اند : وجه التزام گاه به صورت شرط تهديد كننده است كه به موجب آن مشروطه له طرف خود را ملزم مي كند كه در صورت عدم اجراي تعهد اصلي بايد مبلغي بدهد . اگر وجه التزام براي تأخير اجراي تعهد اصلي را ؛ در اين فرض حالت تعدد مطلوب هست اما اگر وجه التزام براي تخلف از اجراي تعهد باشد فقط مي تواند وجه التزام را بخواهد و نمي تواند تعهد اصلي را هم بخواهد يعني اگر بخواهد مي تواند از وجه التزام چشم بپوشد و فقط تعهد اصلي را بخواهد ، و يا مي تواند وجه التزام ر ا بخواهد و بس. در اين فرض ، حالت وحدت مطلوب است و در حقوق فرانسه نيز چنين است ، نكته اي بايد افزود اين است كه معني تعيين وجه التزام اين نيست كه متعهد مخير بين اجراي تعهد اصلي يا دادن وجه التزام باشد ، مطلقاً تخييري بر او نيست .

حقوقدانان مابين اين كه خسارت يا وجه التزام مربوط به تأخير در اجراي تعهد باشد و يا مربوط به اجراي تعهد  اصلي باشد ، از جهت قابل مطالبه بودن قايل به تفكيك شده اند كه در اولي هم وجه التزام و هم تعهد اصلي را قابل مطالبه و قابل جمع دانسته ولي در دومي فقط يكي از آنها را قابل مطالبه دانسته اند . با  امكان اجراي تعهد اصلي امكان مطالبه وجه التزام را منتفي مي دانند .

عده اي ديگر از حقوقدانان مطلب را به طور مطلق بيان فرموده اند و تفكيك مزبور را قايل نشده اند و وجه التزام را قابل مطالبه مي دانند . استاد حسن امامي در اين زمينه فرموده اند : در صورتي كه جبران خسارت در عقد تصريح شده باشد . تصريح آن را جزء تعهد قرار مي دهد و طبق مادة 219 قانون مدني عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قايم مقام آنها لازم الاتباع است.

ممكن است طرفين در عقد مقرر دارند كه در صورت تخلف يا تأخير ، خسارت را متخلف بپردازد و يا كسي را مانند داور معين كنند كه خسارت را تقويم كندو ممكن است خسارت به صورت وجه التزام در ضمن عقد معين گردد ، چنانكه گفته مي شود كه گفته شود كه هر گاه متعهد در موعد مقرر تعهدخود را ايفا نكرد مبلغ  يك صد هزار ريال به متعهد له بپردازد . اين تعهد الزام آور مي باشد اگر چه وجه التزام مقرر چندين برابر خسارت واقعي و يا چندين برابر اصل مورد تعهد باشد . اين است كه ماده 230 ق.م مي گويد ( اگر ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف ، متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه نمايد حاكم نمي توانند او را به بيش تر ( در صورتي كه خسارت واقعي بيش تر باشد ) يا كمتر از آن چه كه ملزم شده است ، ( در صورتي كه خسارت واقعي كمتر باشد محكوم كنند ) . هم چنان كه طرفين مي توانند درعقد ، خسارت را به صورت وجه التزام پيش بيني كنند  ، مي توانند رفع مسؤوليت از خسارت وارده را نيز در صورت تخلف از متعهد درج كنند ، زيرا خسارت حقي است مالي و صاحب حق مي تواند از آن  صرف نظر كند .

استاد سيد حسين صفايي در اين زمينه فرموده اند : هر گاه طرفين عقد توافق كرده باشند كه متعهد ، در صورت عدم اجراي تعهد يا تأخير ، مبلغ معيني بپردازد . اثبات ضرر در اين صورت لازم نخواهد بود و متعهد له در صورت تخلف متعهد مي تواند تأديه مبلغ مزبور را كه وجه التزام ناميده مي شود از او بخواهد ، اگر چه هيچ ضرري به وي نرسيده باشد ( ماده 230 ق.م ) اصل حاكميت اراده اقتضا مي كند كه توافق طرفين در تعيين مبلغ خسارت معتبر و الزام آور باشد . تعيين وجه التزام نه فقط براي عدم اجراي تعهد ، بلكه براي تأخير در انجام تعهد نيز صحيح و معتبر است .     

ماده 515 ق.آ.د.م. مصوب 1379 نيز در تأييد قاعدة فوق مي باشد .

ملاحظه مي شود كه حقوقدانان اخير الذكر مابين اين كه وجه التزام مربوط به عدم اجراي تعهد باشد يا براي تأخير در انجام تعهد باشد از جهت قابل مطالبه بودن وجه التزام و اصل تعهد در صورت قراردادي تفكيكي قايل نيستند . حق با اين گروه از حقوقدانان مي باشد ، زيرا اولاً اصل حاكميت اراده مخدوش مي شودو ثانياً اين ترجيح  ، ترجيح بلا مرجح خواهد بود و اين كه طرفين از به كار بردن الفاظ در عقود مدلول آن را قصد مي كنند و به عنوان يك عبارت صرف به كار نمي برند. از لحاظ قوانين نيز هرچند بر تقويت نظر گروه اول مي توان به ماده 39 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز شكايت از عمليات اجرايي مصوب 1355 اشاره كرد كه مي گويد : ( هر گاه در سند براي تأخير انجام تعهد ، وجه التزام معين شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجراي تعهد نمي باشد ، ولي اگر وجه التزام براي عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهد له فقط مي تواند يكي از آن دو را مطالبه كند .) 

ولي اولاً همان طوري كه ملاحظه مي شود مورد فوق آيين نامه مي باشد نه قانون ، ثانياً با تصويب ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و تبصره يك آن مصوب 1379 كه مؤخر التصويب بر آيين نامه فوق مي باشد و با توجه ماده 529 همان قانون كه قوانين مغاير با قانون آيين دادرسي مدني را ملغي الاثر اعلام كرده است در نتيجه آيين نامه مذكور نسخ گرديده است . لذا بايد گفت وقتي متعهد تخلف كرد اعم از اين كه وجه التزام مربوط به اجراي تعهد باشد يا مربوط به تأخير در اجراي تعهد در هر دو صورت علاوه بر اصل تعهد وجه التزام نيز قابل مطالبه است.

4- وجه التزام در رويه قضايي :

رويه قضايي در برخورد با قابل مطالبه بودن وجه التزام همراه با اصل تعهد بي تأثير از نظريات ابراز شده توسط حقوقدانان نبوده است . اساساً قضات از محاكم بدوي تا عالي چندان راغب به صدور حكم بر وجه التزام همراه با اصل تعهد نمي باشند . بعضي از قضات محترم علي رغم وجود ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و نظر حقوقدانان حتي نسبت به صدور حكم خسارت تأخير تاديه اكراه دارند كه به عنوان ضميمه اي بر اين نو شته آورده شده است . قاضي محترم در صدور اجراييه علي رغم وجود حكم در خصوص خسارت تأخير تاديه نسبت به آن قسمت از حكم كه مربوط به خسارت تأخير تاديه است آن را قابل اجراء نمي داند به طريق اولي در خصوص وجه التزام آن را قابل صدور حكم نمي دانند اما با اين خال نظرات اقلي وجود دارد كه وجه التزام را قابل مطالبه دانسته و خسارت تأخير تأديه را نيز قابل مطالبه مي دانند . قصد داشتم آراء متعددي را در تحقيق بياورم اما به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام به چند نمونه از آراء و هم چنين به دو مورد از آراء اصراري اشاره خواهد شد. در رويه قضايي دو نظريه عمده وجود دارد نظر اكثريت ( غالب ) اين است كه وجه التزام فقط براي تحكيم قراردادي از جهت قابل اجراء بودن اصل تعهد مي باشد و لذا در صورتي كه امكان اجراي اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمين آن يعني وجه التزام نمي رسد ولي در صورت تعذر اجراي اصل تعهد مي توان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام كرد . نظر اقليت اين است كه توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و اين كه چنانچه متعهد مرتكب تخلف شود بر متعهد له اين حق ايجاد شده است كه بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلي شود. در حال حاضر با توجه به تبصره ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني هم وجه التزام وهم اصل تعهد قابل اجراء است . در خصوص خسارت تأخير تاديه نيز اكثريت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه مي دانند.

آراء صادره از شعب ديوان عالي كشور در خصوص موضوع :

1-    رأي شماره 2544 مورخ 12/8/1321 شعبه 7 ديوان عالي كشور .

اگر طرفين تعهد مقرر دارند كه در مدت معين در دفتر رسمي براي تنظيم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند كه در صورت تخلف هر يك از آنها مبلغي به طرف ديگر بدهد ، تعيين اين وجه التزام مانع الزام به اجراي قرارداد و تنظيم سند معامله نخواهند بود .

2-   رأي شماره 2907 مورخ 25/9/1329 شعبه 6 ديوان عالي كشور .

اگر كسي طبق ورقه اي به طور تعهد ابتدايي متعهد شود كه با فلان روز در دفتر رسمي براي تنظيم اجاره نامه بنحو مقرر در ورقه مزبور حاضر گردد ودر صورت تخلف از اين مراتب مبلغي به طرف بدهد ، نظر به اين كه در ضمن تعهد خسارت متصوره از عدم انجام پيش بيني شده ديگر حقي براي متعهدله جز وجه التزام مقرره موجود نخواهد بود .

3-  رأي شماره 852 مورخ 5/5/1329 شعبه 3 ديوان عالي كشور

اگر در سند مدرك دعوي تصريح شده باشد كه ( فروشندگان قبل از فسخ اين معامله حق هيچ گونه معامله و نقل انتقال اعم از صلح حقوق يا به عنوان مالكيت و افراز ندارند ) ووجه التزام براي تخلف محسوب نمي شود تا موجب تاديه وجه التزام شود .

4-   رأي شماره 408 مورخ 4/7/71 شعبه 3 ديوان عالي كشور

نظريه دادگاه با اشكال مواجه است زيرا در ذيل قرارداد عادي مورخ 10/4/68 مستند دعوي طرفين تصريح نموده اند ( چنانچه چه هر يك از طرفين در موعد مقرر حاضر به انجام معامله نگردد ، ملزم به پرداخت مبلغ نوزده ميليون ريال به طرف مقابل مي باشد ) بنابراين و با لحاظ مستفاد ا ز ماده 230 ق. م طرفين ضمن قرارداد جزاي تخلف از اجراي قرارداد و ايفاء تعهد را معين كرده اند و با وصف چنين صراحتي الزام يكي از متعاملين به اجراي تعهد خلاف قصد و رضا و نيت آنان و خلاف مصرحات قرارداد است كسي كه حاضر به انجام تعهد نشده بايد مبلغ مذكور را بپردازد و بيش از اين تعهدي ندارد .

5-   رأي شماره 698 مورخ 28/10/71 شعبه 3 ديوان عالي كشور

به شرح شرايط مذكور در سند مورخ 3/11/68 مستند دعوي تصريح گرديده ( در اين جا فروشنده متعهد مي شود چنان چه در روز موعد معين حاضر به انجام معامله نگرديده تعهد مي نمايد كه علاوه بر استرداد بيعانه دريافتي به عنوان خسارت بدون هيچ گونه عذر بهانه به خريدار پرداخت و حق كميسيون بنگاه را برابر معامله انجام شده بپردازد . متقابلاً خريدار نيز تعهد مي نمايد چنانچه در موعد معين حاضر به انجام معامله نگرديده حقي به مطالبه بيعانه پرداختي نخواهد داشت ) بنابراين با وصف جعل چنين چنين شرطي براي طرفين معامله و با وصف ماده 230 ق.م الزام خوانده به تنظيم سند رسمي انتقال بر مبناي معامله و تعهد مشروط وجاهت قانوني ندارد و با قصد و رضاي طرفين و  كيفيت مراضات و توافق آنها تطبيق  نمي كند .

6-   دادنامه شماره303/9 مورخ 31/6/1371 شعبه 9 ديوان عالي كشور

كه اعلام نموده اند وجه التزام موضوع دعوي از شروط ابتدايي بوده و لازم الوفا نيست . حكم دادگاه مغاير با موازين شرعي است و رآي شعبه مذكور چنين است ( به داد نامه مورد تجديد نظر نسبت به محكوميت خوانده به تاديه سي ميليون ريال وجه التزام اشكال وارد است زيرا وجه التزام مزبور از شروط ابتدايي بوده ولازم الوفاء نيست . لذا در اين مورد به علت مغاير بودن با احكام شرعي رأي دادگاه نقض و در ساير موارد اجرا مي شود و پرونده نسبت يه قسمت منقوض جهت رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه حقوقي يك.... ارجاع مي شود ( ملاحظه مي شود كه در خصوص آراء صادره فوق به جزء مورد اول بقيه آراء هر كدام با استدلال هايي سعي دارند كه اعلام دارند فقط يا وجه التزام و يا اصل تعهد قابل مطالبه است به عبارتي اين دو قابل جمع نيستند .

در اينجا به حكم شماره 2851و شماره 2852 –10 آبان 1318 اشاره مي شود كه از محكمه عالي انتظامي قضات صادره شده است : قسمت اخير آن نشان دهندة اعتقاد محكمه عالي انتظامي قضات صادره  شده است : قسمت اخير آن نشان دهندة اعتقاد محكمه مذكور به قابل مطالبه بودن وجه التزام  مي باشد ( در دعوايي كه بين طرفين به اصلاح خاتمه و ختم امر را به دادگاه اعلام و تقاضاي صدور گزارش ختم عمل نموده اند دستور بايگاني پرونده را داده و سپس مدعي به عنوان عمل نشدن به مفاد قرارداد اصلاحي از محكمه تقاضاي وجه التزام را كرده و با تقاضاي مكرر دادگاه شاكي را بلا تكليف گذارده و حكمي در اين باب نداده تخلف نيست زيرا دعوي طرح شده منتهي به قرارداد اصلاحي و خاتمه يافته شكايت مدعي بدوي تقديم عرض حال و انجام تشريفات قانوني مجوزي در رسيدگي و صدور حكم به تاديه آن نداشته است .)

حال به دو نمونه از آراء اصراري هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه مشروح آن در كتاب توجيه و نقد رويه قضايي آمده است . كه بالاخره در اين رأي هيات عمومي اعتقاد دارند كه علاوه بر وجه التزام اصل تعهد نيز قابل مطالبه مي باشد كه راي مذكور بيان مي دارد ( نظر به اين كه طبق قول نامه مستند دعوي فرجام خوانده صريحا تعهد به حضور در دفتر و تنظيم سند رسمي انتقال نسبت به مساحت يك صد هزار متر مضروحه در قرارداد نموده و تفكيك زمين مزبور به تصرف بر طبق درخواست فروشنده با حضور نماينده و مهندس ثبت اسناد انجام قطعه مزبور به تصرف خريدار داده شده و در صورت مجلس تفكيكي كه فتوكپي آنت ضميمه است به درخواست دفتر 67 تهران از طرف اداره ثبت كرج طبق نامه شماره 7377 مورخ 25/5/43 به دفتر مزبور فرستاده شده ، مسلم است كه منظور طرفين از وجه التزام تحكيم قرارداد و تأكيد در اجراي آن و تعهد فروشنده به حضور در دفتر اسناد رسمي و تنظيم سند انتقال بوده است . بنابراين نظر دادگاه به اين ضمانت كه اجراي تعهد مزبور صرفاً پرداخت وجه التزام است و موردي براي الزام وي به انجام انتقال رسمي نمي باشد برخلاف قصد و نيت طرفين قرارداد و مندرجات پرونده بوده و مخدوش است ، لذا دادنامه فرجام خواسته مستند به ماده 559 ق .آ . د. م مصوب 1318 فقط نسبت به محكوميت فرجام خواه ( خريدار ) در مورد الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي انتقال به اكثريت آراء نقض و رسيدگي مجدد در اين قسمت به شعبه ديگري از دادگاه استان مركز محول مي گردد . »

استاد كاتوزيان به پيروي از نظريه خود كه قبلاً به آن اشاره كرديم در نقد رأي هيأت عمومي مذكور بيان مي دارند : بنابراين ، سرانجام ديوان عالي مي پذيرد كه در اين باره اراده طرفين حاكم است . و قرار دادن وجه التزام مانع از خواستن تعهد اصلي نيست . ولي آنچه نادرست و تعجب آور به نظر مي رسد اين است كه ديوان عالي طبيعت وجه التزام و رابطه آن را با تعهد اصلي ناديده گرفته است زيرا وجه التزام در واقع خسارت ناشي از عدم انجام تعهد است كه طرفين درباره ميزان آن توافق كرده اند . به بيان ديگر ، اين التزام بدل اصل تعهد است كه هرگاه متعهد له نخواهد يا نتواند تعهد اصلي را بخواهد ، از راه مطالبه وجه التزام بتواند « بدل انجام تعهد را» مطالبه كند . بنابراين چگونه ممكن است تصور حالتي را كرد كه متعهد له بتواند هم اصل تعهد را بگيرد و هم بدل ان را ؟

ديوان عالي اين ناممكن را ممكن ساخته است ، زيرا بار اول با تأييد رأي دادگاه استان به خريدار اجازه داده است كه مبلغ دويست هزار ريال وجه التزام را از فروشنده بگيرد ، سپس هيأت عمومي دستور داده است كه دادگاه استان رأي بر محكوميت فروشنده به انتقال اصل زمين بدهد . اين خطاي بزرگ را نمي توان حمل بر نظر قضايي كرد و چون خوش بختانه رأي اصراري است ، اميد مي رود كه ساير دادگاه ها اين اشتباه را دنبال كنند .[1] 

ملاحظه مي شود كه استاد محترم بشرح فوق از صدور چنين رأيي از هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه اظهار تعجب كرده اند . در حالي كه هر چند اين رأي اصراري از معدود آرايي است كه رويه قضايي اعتقاد به دريافت وجه التزام و اصل تعهد را دارد . چرا كه ملاحظه شد كه در رويه قضايي كمتر اين نظر است و رأي اصراري كه متعاقباً بيان مي كنيم اعتقاد خلاف اين رأي بيان شده را وارد و اعتقاد دارد كه اين دو قابل جمع نيست . اما آنچه كه مي توان بيان كرد اين كه صرف نظر از نحوه استدلال در خصوص رأي هيأت عمومي مذكور به نظر نمي رسد كه رأي مذكور تعجب آور باشد چرا كه به استدلالاتي كه قبلاً بيان شد و با توجه به اصل حاكميت اراده طرفين و بالاخره نص صريح تبصره و ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و اين كه اصل بر حجيت ظواهر الفاظ است وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي نيست بلكه ضمانت اجراي تخلف از مفاد قراردادي است هم چون خسارت تأخير تأديه و ترجيح بلامرجح بين آنها منتفي است و لذا برخلاف نظر استاد هر دو قابل مطالبه است و رأي هيأت عمومي بالنتيجه صحيح به نظر مي رسد .

رأي اصراري 9 مورخ 1377 هيأت عمومي ديوان عالي كشور [2]

رأي اصراري مذكور با استدلالات متعددي كه از ناحيه قضات محترم ديوان عالي كشور صادر شده ست . نهايتاً اعتقاد به عدم قابل مطالبه بودن وجه التزام در موضوع معنونه با 42 رأي غالب شده است . موضوع چنين بوده كه دادخواست هاي متعددي مطرح مي شود كه يكي از دادخواست ها حاكي است در تاريخ 8/9/74 آقايان باقر ، كاظم و صادق بهرامي دادخواست ديگري به طرفيت آقاي علي صفري به خواسته وجه التزام تعيين شده در قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكميلي 11/2/74 و خسارت دادرسي تقديم نموده اند . خواهان ها در ادامه توضيحات خود در متن دادخواست اشعار داشته اند طبق قرار داد مورخ 23/11/73 و قرار داد تكميلي مورخ 11/2/73 خوانده موظف بوده مورد معامله را در تاريخ 26/3/74 تخليه و تحويل خريدار نمايد و مطابق بند 7 قرار داد متقبل گرديده در ازاء هر روز تأخير در تخليه مبلغ پنجاه هزار ريال به خريداران پرداخت نمايد نظر به اين كه با مراجعات مكرر تاكنون از تخليه و تحويل مورد معامله علي رغم دريافت ثمن امتناع نموده است تقاضاي صدور حكم بر محكوميت خوانده به پرداخت وجه التزام مورد نظر از تاريخ 26/3/74 تا زمان صدور اجراي حكم و تخليه مبيع مستنداً به مواد 220 و 221 و 230 قانون مدني و نيز تقاضاي صدور تأمين خواسته داريم . پس استدلالات هيأت عمومي چنين رأي داد : « اعتراض تجديد نظر خوانده وارد است ، زيرا علاوه بر اين كه تنظيم قرارداد ثانوي بين متعاملين موجب سقوط شرط مندرج در قرارداد اوليه در مورد وجه التزام خواهد بود اصولاً تخليه خانه متنازع فيه مستلزم پرداخت مبلغ هشتصد هزار تومان به مستأجر بوده كه با توجه به محتويات پرونده و متن رأي صادره چنين وجهي از طرف خريدار به مستأجر پرداخت نشده تا موجبات تخليه براساس قرارداد فراهم گردد . بنابراين رأي شماره 360 مورخ 24/8/76 شعبه هشتم دادگاه عمومي كرج مخدوش است و به استناد بند « ج » ماده 24 قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب تير ماده 73 آن را نقض و رسيدگي مجدد به اين پرونده را به شعبه ديگر دادگاه عمومي كرج ارجاع مي نمايد» . هرچند نظر دادستان محترم بر قابل مطالبه بودن وجه التزام بود ولي نهايتاً رأي فوق صادر گرديد .

5- نتيجه :

هرچند ديدگاه هاي مختلفي درخصوص وجه التزام به شرح مقاله وجود دارد اما آنچه كه مي توان گفت اين كه اولاً به استناد اصل حاكميت اراده طرفين در اجراي ماده 10 قانون مدني در قراردادها و به استناد به اصل حجيت ظواهر الفاظ ثانياً با توجه به نظريه حقوقدانان كه قانونگذار در وضع قوانين عمل لغوي انجام   نمي دهد و با وضع هر عبارتي مقصود از آن را بيان مي كند و مدلول آن نظر وي مي باشد در قراردادها نيز طرفين با قيد هر عبارتي مدلول آن را قصد مي كنند و با قيد وجه التزام در واقع ديگري را غير از اصل تعهد را نيز قصد مي نمايند كه در صورت تخلف متعهد بر ذمه وي بار خواهد شد . عقلايي به نظر نمي رسد كه طرفين وجه التزام صرفاً به عنوان بدل از تعهد اصلي قيد نمايند . رابعاً : تعيين وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلي نيست تا در صورتي كه متعهد اصل تعهد را اجراء نكند متعهد فقط مي تواند وجه التزام او را بخواهد بلكه وجه التزام تضمين اجراي قرارداد است و به عنوان تضمين و به محض اين كه متعهد مرتكب تخلف شد ضمانت اجراي قرارداد بر عهده وي مي آيد كه اين امر ارتباطي به اجراي اصل قرار داد نخواهد داشت و حتي به نظر مي رسد نيازي به اثبات تقصير متعهد نيست بلكه به صرف عدم انجام تعهد هم وجه التزام و هم موضوع قرارداد بر عهده متعهد خواهد بود و در صورت ادعاي خوانده بر عدم آن بار اثبات بر عهده متعهد است و لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم كرده است . كه ارتباطي به موضوع قرارداد ندارد . خامساً : تفكيك بين اين كه وجه التزام مربوط به خسارت ناشي از تأخير در انجام تعهد باشد با موردي كه وجه التزام بر انجام تعهد باشد ترجيح بلامرحج است و هيچ گونه ادله توجيهي بر اين امر وجود ندارد . سادساً : امروزه به نظر مي رسد با توجه به ماده 515 و تبصره آن از قانون آيين دادرسي مدني نص صريح داريم كه در صورتي كه وجه التزام تعيين شده باشد با توجه به اين كه قراردادهاي مذكور به رسميت شناخته شده و به نص صريح ماده و تبصره مذكور وجه التزام قابل قابل مطالبه است و ديگر با وجود نص هرگونه اجتهادي در مقابل آن اجتهاد در مقابل نص خواهد بود كه محكوم به بطلان است . ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني در خصوص خسارت تأخير تأديه مي باشد كه ملاحظه مي شود قانونگذار در مطالبه وجه التزام مابين وجه التزام انجام تعهد و يا خسارت در انجام تعهد فرقي قايل نشده است هر دو را قابل مطالبه مي داند .

امروزه طرفين قرارداد براي رهايي از هرگونه تفسيري در قراردادها در خصوص قابل مطالبه يا قابل مطالبه نبودن وجه التزام و در جهت قابل مطالبه بودن آن علاوه بر موضوع قرارداد عبارتي از قبيل : 1- علاوه بر وجه التزام موضوع قرارداد نيز قابل مطالبه باشد . 2- مطالبه وجه التزام مانع از مطالبه اصل تعهد نيست . 3- وجه التزام بدل اصلي نيست و هر دو قابل مطالبه است بكار مي برند كه حتي اين عبارات در مبايعنامه هاي جديد بنگاه ها نيز قيد شده است . علي ايحال با توجه به مراتب در صورت تخلف متعهد ، وجه التزام علاوه بر موضوع قرارداد اصلي نيز قابل مطالبه مي باشد.

ضمائم

مواد به كار رفته در مقاله

الف : قانون مدني

ماده 10 : قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد فاقد است .

ماده 219 : عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اين كه رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود .

ماده 220 : عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود ملزم مي باشند .

ماده 221 : اگر كسي تعهد اقدام به امري را بكند يا تعهد نمايد كه از انجام امري خوداري كند در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اين كه جبران خسارت تصريح شده باشده و يا تعهد عرفاً به منزله تصريح باشد و يا برحسب قانون موجب ضمان باشد.

ماده 226 : در مورد عدم ايفاء تعهد از طرف يكي از متعاملين طرف ديگر نمي تواند ادعاي خسارت نمايد مگر براي ايفاء تعهد مدتي مقرر نبوده طرف وقتي مي تواند ادعاي خسارت نمايد كه اختيار موقع انجام با او بوده و ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 227 : متخلف از انجام تعهد وقتي محكوم به تأديه خسارت مي شود كه نتواند ثابت نمايد كه انجام تعهد را مطالبه كرده است .

ماده 228 : در صورتي كه موضوع تعهد تأديه وجه نقدي باشد حاكم مي تواند با رعايت ماده 221 مديون را به جبران خسارت حاصله ازتأخير در تأديه دين محكوم كند .

ماده 229 : اگر متعهد به واسطه حادثه كه دفع آن خارج از حيطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآيد محكوم به تأديه خسارت نخواهد بود .

ماده 230 : اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تأديه نمايد حاكم نمي تواند او را به بيش تر يا كمتر از آنچه كه ملزم شده است محكوم كند .

ماده 425 : عيبي كه بعد از بيع و قبل از قبض در مبيع حادث شود در حكم عيب سابق است .

ماده 725 : صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود .

ب قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318

ماده 559 : اصلاحي 1349 : در موارد زير حكم يا يا قرار نقض مي شود :

1-   اگر دادگاه كه حكم يا قرار داده است خارج از صلاحيت ذاتي خود به دعوايي رسيدگي كرده .

2-   هرگاه رسيدگي موافق صلاحيت ذاتي دادگاه بود ولي حكم يا قرار برخلاف قانون صادر شده باشد .

3-   اگر دعوي برخلاف اصول محاكمات رسيدگي شده و عدم رعايت اصول مذكوره به درجه اي اهميت دارد كه حكم يا قرار را از اعتبار قانوني مي اندازد .

4-      اگر احكام يا قرارهايي مباين با يكديگر در يك موضوع و بين همان اصحاب دعوي يا قائم مقام آنها صادر شده باشد .

ماده 719 : در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد است اعم از اين كه راجع به معاملات با حق استرداد يا ساير معاملات استقراضي يا غير معاملات استقراضي باشد خسارت تأخير تأديه معادل صدي دوازده ( 12%) محكوم به ، در سال است و اگر علاوه بر اين مبلغ قراردادي به عنوان وجه التزام يا مال الصلح يا مال الاجاره و هر عنوان ديگري شده باشد . در هيچ مورد بيش از صدي دوازده در سال نسبت به مدت تأخير حكم داده نخواهد شد . ليكن اگر مقدار خسارت كمتر از صدي دوازده معين شده باشد به همان مبلغ كه قرار داده شده است حكم داده مي شود .

ماده 727 : در دعاوي كه موضوع آن وجه نقد نيست و مدعي ضمن دعوي مطالبه اجرت المثل و خسارت از جهت عدم تسليم خواسته مي نمايد و هم چنين در صورتي كه موضوع دعوي مستقلاً اجرت المثل يا خسارت ناشي از عدم انجام تعهد و يا تأخير آن مي باشد دادگاه ميزان خسارت را پس از رسيدگي معني كرده حكم خواهد داد .

ماده 728 : در مورد ماده فوق در صورتي دادگاه حكم خسارت مي دهد كه مدعي خسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و اين ضرر بلاواسطه ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير آن و عدم تسليم محكوم به بوده است . ضرر ممكن است به واسطه از بين رفتن مالي باشد يا بواسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل مي شده است .

ج قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379

ماده 515 : خواهان حق دارد ضمن تقديم دادخواست يا در اثناي دادرسي و يا به طور مستقل جبران خسارت ناشي از دادرسي يا تأخير انجام تعهد يا عدم انجام آن را كه به علت تقصير خوانده نسبت به اداء حق يا امتناع از آن به وي وارده شده يا خواهد شد ، هم چنين اجرت المثل را به لحاظ عدم تسليم خواسته يا تأخير تسليم آن از باب اتلاف و تسبيب از خوانده مطالبه نمايد . خوانده نيز مي تواند خسارتي را كه عمداً از طرف خواهان با علم به غير محق بودن در دادرسي به او وارده شده از خواهان مطالبه نمايد .

دادگاه در موارد ياد شده ميزان خسارت را پس از رسيدگي معين كرده و ضمن حكم راجع به اصل دعوا يا به موجب حكم جداگانه محكوم عليه را به تأديه خسارت ملزم خواهد نمود .

در صورتي كه قرارداد خاص راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد .

تبصره 1 ماده 515 : در غير مواردي كه دعواي مطالبه خسارت مستقلاً يا بعد از ختم دادرسي مطرح شود مطالبه خسارت هاي موضوع اين ماده مستلزم تقديم دادخواست نيست .

ماده 522 : در دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمكن مديون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار ، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر اين كه طرفين به نحوه ديگري مصالحه نمايند .

ماده 523 : در كليه مواردي كه رأي دادگاه براي وصول دين به موقع اجرا گذارده مي شود اجراي رأي از مستثنيات دين اموال محكوم عليه ممنوع مي باشد .

ماده 529 : از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون ، قانون آيين دادرسي مدني مصوب سال 1318 و الحاقات و اصلاحات آن و مواد ( 18 ) و ( 19 ) و ( 21 ) و ( 23 ) و (31 ) قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال 1373 و ساير قوانين و مقررات در موارد مغاير ملغي مي گردد .

قانون فوق مشتمل بر پانصد و بيست و نه ماده و هفتاد و دو تبصره در جلسه علني رروز يكشنبه مورخ بيست و يك فروردين ماده يك هزار و سيصد و هفتاد و نه مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 28/1/1379 به تأييد شوراي نگهبان رسيده است .

د : قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب 1373

ماده 24 : مرجع رسيدگي پس از نقض در ديوان عالي كشور به شرح ذيل اقدام مي نمايد .

الف – در صورت نقض قرارداد در ديوان عالي كشور ، بايد از نظر ديوان متابعت نمايد و وارد رسيدگي ماهوي شود .

ب – در صورت نقض حكم به علت نقص تحقيقات بايد تحقيقات مورد نظر ديوان را انجام دهد سپس مبادرت به انشاء حكم نمايد .

ج – در صورت نقض حكم در غير موارد مذكور دادگاه مي تواند رأي اصراري صادر نمايد اگر يكي از كساني كه حق درخواست تجديدنظر دارد تقاضاي تجديدنظر نمايد پرونده مجدداً در ديوان عالي كشور مورد بررسي قرار مي گيرد هرگاه شعبه ديوان عالي كشور استدلال دادگاه را بپذيرد حكم را ابرام مي كند و در غير اين صورت پرونده در هيأت عمومي شعب حقوقي يا كيفري ديوان عالي كشور حسب مورد مطرح . چنان چه نظر شعبه ديوان عالي كشور مورد تأييد قرار گرفت حكم نقض پرونده به شعبه ديگر دادگاه ارجاع خواهد شد . دادگاه ، مرجوع اليه با توجه به استدلال هيأت عمومي ديوان عالي كشور حكم مقتضي صادر و اين حكم قطعي است .

ماده 39 آيين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز شكايت از عمليات اجرايي مصوب 1355 :

هرگاه در سند براي تأخير انجام تعهد ، وجه التزام معين شده باشد مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجراي تعهد  نمي باشد ولي اگر براي عدم انجام تعهد مقرر شده باشد متعهد له فقط مي تواند يكي از آن دو را مطالبه نمايد .

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تضامن و آثار و اوصاف آن

 



چكيده : اين مقاله به بحث و بررسي درباره دو موضوع اختصاص يافته است :
الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ويژه برخي از تعهدات است كه گاه در مقابل تقسيم طلب وگاه در مقابل تقسيم دين مطرح مي گردد؛ درحالت اول تضامن بين بستانكاران وجود دارد وبه همين دليل تضامن مثبت ناميده مي شود ودر حالت دوم، بين بدهكاران است وبه همين جهت تضامن منفي ناميده مي شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستكانكار است زيرا موجب مي شود كه يكي از بستانكاران بتواند كل مبلغ طلب را دريافت كند يا كل مبلغ دين ازيكي از بدهكاران تضامني قابل تحصيل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند .
ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفي تأكيد دارند. از اين نظر، اوصاف ويژه تعهدات تضامني مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقي، استقلال نسبي تعهدات بدهكاران تضامني وسرانجام تقسيم پذيري تعهدات تضامني. بعلاوه تضامن موجد يك اثر اصلي است؛ يعني، تعهد نسبت به كل دين وچند اثر فرعي كه در عصر مابوسيله مفهوم نمايندگي متقابل بدهكاران در ميان خودشان توجيه مي شود .
مقدمه :
هدف از نگارش اين مقدمه ارايه شناختي كلي نسبت به موضع است. بدين منظور طي چهار عنوان به ترتيب از « جايگاه سنتي طرح بحث تضامن» ، « اهميت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهيم » وسرانجام «منشأ تاريخي، تعريف واقسام تضامن» سخن خواهيم گفت .
1. جايگاه سنتي طرح بحث تضامن : دركتب حقوقي اي كه تحت عنوان « حقوق تعهدات » يا «نظريه عمومي تعهدات » تدوين شده اند يكي از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعي » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن يكي ازاركان خود ، جمعي ناميده مي شود . از اين ديد، تعهدات جمعي بردو قسمند: تعهدات داراي موضوع متعدد و تعهدات داراي اطراف متعدد . تعهدات تضامني يكي از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاينجا معلوم مي شود كه دراين تحقيق ما با تعهداتي جمعي كه به اعتبار تعدد اطرافشان بدين نام موسوم شده اند سروكار داريم . چند طرفي بودن يا تعداد اطراف يك تعهد موجب ترتب برخي اثار واحكام خاص برآن مي شود .
بازمراجعه به كتب مذكور نشان مي دهد كه تعهدات متعدد الاطراف بطور كلاسيك به سه قسم تقسيم مي شوند :تعدد اطراف مبتني بر تسهيم، تعهدات تضامني و تعهدات غير قابل تقسيم . وجوه اشتراك تعهدات تضامني با تعهدات غير قابل تقسيم زياد است،ولي شايد بتوان گفت كه تعهدات تضامني تقريباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا كه تقابل مفاهيم واحكام مهم تضامن وتسهيم مي تواند به شناخت بهتر تضامن كمك كند، عنوان سوم از مقدمه را به اين امر اختصاص داده ايم .
جايگاه سنتي بحث تضامن درنظامهاي حقوقي اي كه طرح نظريه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولي درحقوق ما كه بحث مستقل از تعهدات مرسوم نيست، بررسي منسجمي راجع به تعهدات تضامني ديده نمي شود و تنها با تحقيق دركتب فقهي وحقوق مدني مي توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ايادي راجع به مسئوليت غصبان ونيز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان يا مسئوليت تضامني امضاء كنندگان اسنادتجاري، برخي از احكام تضامن رابيرون كشيد .
2. اهميت بحث تضامن : متذكر شديم كه درحقوق ما بحثهاي مربوط به تعهدات تضامني از جايگاهي تثبيت شده برخوردار نيست . گرچه يكي ازعلل اين امر، از لحاظ فني، عدم وجود يك بحث محوري از حقوق تعهدات يا نظريه عمومي تعهدات است،ولي علت مهم تر واصلي تر مخدوش بودن اصل مسئوليت تضامني در تاريخ و پيشينه حقوقي ما است . در فقه به دلايل مختلف، با وجود مديونهاي متعدد براي دين واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقيده رايج در فقه شيعه كه به قانون مدني نيز راه يافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسي دلايل فقها و تشريح امكان ياعدم امكان تحقق مسئوليت تضامني هم درحوزه حقوق مدني، اعم از مسئوليت قراردادي يا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاري يا قراردادهاي تجاري، تأثير بسيار وسيعي خواهد داشت كه ما درجاي جاي تحقيق اجمالاً متذكر آن مي شويم .
مسئوليت تضامني يكي از مهمترين وسايلي است كه قانونگذاران در نظامهاي حقوقي مختلف جهت تضمين انجام تعهد يا جبران خسارت انديشيده اند؛ وسيله اي كه تقريباً با كمترين ميزان از تشريفات سطح بالايي از امنيت را در روابط مالي ايجاد مي كند . بنابراين، بي اهميت نخواهد بود بدانيم كه آيا براستي ديدگاه فقهي ما راه را بر روي استفاده از اين وسيله بسته است يا خير ودرصورت اخير، ماهيت اين وسيله چيست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن كدام است .
3. تضامن درمقابل تسهيم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامني را مي توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتني بر تسهيم دانست، آشنايي اجمالي با دسته اخير از تعهدات مي تواند به شناخت تعهدات تضامني كمك كند . درمورد اين تعهدات، كه عنوان « تعدد اطراف وتسهيم » (1) براي آنها مناسب به نظر مي رسد ، دونكته قابل ذكر است .
الف. اصل بودن تسهيم يا تقسيم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتي كه اطراف يك تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهيم يا تقسيم تعهد است . بدين ترتيب كه تعهد به تعداد طلبكاران يا بدهكاران به كسور مختلف تقسيم مي شود . اين اصل در ماده 420 قانون مدني آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدني فرانسه نيز گرچه بدان تصريح نشده است، ولي بخوبي از ماده 1202 ، كه تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط مي شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقي ما نيز از نظامهاي حقوقي فوق فاصله نمي گيرد .
علي الاصول تقسيم يك تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،يعني، حساب مورد دين يا طلب به قسمتهاي مساوي تقسيم مي شود . با اين وصف، طرفين درهرحال مي توانند بوسيله قرارداد نسبت ها را به هرميزاني كه بخواهند تغيير دهند؛ اين قرارداد مي تواند صريح يا ضمني باشد .
بايد توجه داشت كه چنانچه، در اصل، طلبكار يا بدهكار يك نفر بوده باشد و پس از مرگ وي، به واسطه وجود وراث متعدد،يك تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسيم طلب يا دين بين آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد .
ب. اثر تسهيم يا تقسيم تعهد : چنانچه طلب يا ديني تقسيم شود، هيچ اثري ازوحدت اوليه آن باقي نمي ماند ، به نحوي كه گويا از ابتدا دين يا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهكاران يا طلبكاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هريك ازطلبكاران يا بدهكاران نيز از استقلالي مساوي با ديگران برخوردار است . هرطلبكار تنها مي تواند سهم خود را مطالبه كند وهر بدهكار نيز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلي تضامن كه به هريك از ديان حق مطالبه كل طلب را مي دهد و هريك از مديونها را نسبت به كل دين متعهد و ملتزم مي سازد .
اگريكي از بدهكاران ورشكسته شود، خسارت آن را طلبكار بايد تحمل كند وساير بدهكاران مسئوليتي نسبت به سهم بدهكار ورشكسته ندارند . مطالبه قضايي از يكي از بدهكاران بر موقعيت بدهكاران ديگر اثر ندارد و نيز قطع يا تعليق مرور زمان به نفع يكي از طلبكاران يا به ضرر يكي از بدهكاران فقط در مورد همان طلبكار يا بدهكار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع يابه ضرر سايرين جريان مي يابد.(2)
اين آثار بوضوح در مقابل آثار فرعي تضامن قرار مي گيرند كه بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت .
4. منشأ تاريخي، تعريف واقسام تضامن : نهاد پيشرفته و پيچيده اي كه اينك تضامن ناميده مي شود تحت عنوان Corraelite ريشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفي، لغت Solidarite يك لغت جديد است واستفاده از آن به حدود قرن 18 باز مي گردد . لغت مزبور از كلمه لاتيني Solidum گرفته شده است كه مفهوم «مجموع» ، « چيزكامل» و «تقسيم نشده » را بيان مي كند . لغت Solidarite درادبيات حقوق مورد استفاده قرار نمي گرفت و نويسندگان قديمي تر مانند دوما و پوتيه از كلمه Solidite استفاده مي كردند . در سال 1798، آكادمي حقوق لغت Solidaite را برگزيد .(3)
تضامن وصف ويژه برخي تعهدات است كه گاه درمقابل تقسيم طلب و گاه در مقابل تقسيم دين مطرح مي شود . فرض اول را، كه تضامن بين بستانكاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، كه تضامن بين بدهكاران است، تضامن منفي ( Solidarite passive ) ناميده اند. در هردو مورد، تضامن را بايد به نفع طلبكار يا متعهدله ارزيابي كرد، زيرا در فرض اول او مي تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه كند اگرچه طلبكار منحصر نيست و در فرض دوم مي تواند تمامي مبلغ فوق را يكجا از يكي از بدهكاران بگيرد با اينكه بدهكار مزبور تنها بدهكار نيست . تقسيم تضامن به تضامن بين بستانكاران وتضامن بين بدهكاران اصلي ترين تقسيم تضامن است. به همين جهت، دو مبحث آتي به بررسي اين دو قسم تضامن اختصاص يافته است و به ديگر تقسيمات در جاي خود اشاره خواهد شد .
مبحث نخست . تضامن بين بستانكاران
5. هدف ، منابع وخطرات اين نوع از تضامن : هدف اصلي از برقراري تضامن بين طلبكاران اين است كه به هريك از آنان حق مطالبه كل دين داده شود . دهرحال، بايد توجه داشت كه با پرداخت كل مبلغ دين به يكي از ديان ، مديون در مقابل همه طلبكاران برائت حاصل مي كند ، زيرا اگرچه او مكلف است دين را بپردازد، ولي تنها يكبار اين تكليف را دارد ونه بيشتر .
منبع تضامن بين ديان قرارداد است، لذا، اين قسم از تضامن تنها منبع ارادي دارد وهرگز به حكم قانون بوجود نمي آيد (4) . شايد علت اين امر را بايد درخطرات ناشي از اين نوع از تضامن جست كه تحميل آن برطلبكاران جز به اراده خودشان ودر موردي كه خود به مصلحت مي دانند شايسته نيست . مهمترين وچه بسا تنها نتيجه مفيد ناشي از تضامن بين ديان، امكان مطالبه كل دين از مديون بوسيله يكي از بستانكاران است؛ نتيجه اي كه اگر وصول به آن ضروري يا به مصحلت باشد؛ بوسيله وكالت نيز براحتي و بطور مطلوبتري قابل دستيابي است، درحالي كه برقراري تضامن بين ديان هميشه آنان را درمقابل خطر وصول دين توسط يكي ازديان و ورشكستگي وي قرار مي دهد .
6. نادربودن تضامن بين بستانكاران : فايده كم تضامن بين بستانكاران وخطرات زياد ناشي از آن، چنان ازكاربرد اين نهاد كاسته است كه درحال حاضر نهاد مزبور يك تأسيس حقوقي مرده تلقي مي شود. در فرانسه، اين تأسيس بويژه درمورد حساب مشترك مورد استفاده قرار مي گرفت ، ولي به موجب قانون خاصي كه دراين زمينه به تصويب رسيد، صاحبان حساب مشترك ديگر ديان تضامني محسوب نمي شوند.(5)
گرچه تضامن بين بستانكاران در امور مدني غالباً كاربردي ندارد،ولي ظاهراً نمونه هايي ازآن را گاه درامور تجاري مي توان يافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضي را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح كرده اند كه ممكن است بتوان آن را با نظام تضامن بين ديان تطبيق كرد. آنان مثالي بدين مضمون مطرح كرده اند كه ممكن است چند نفر را در برات به عنوان گيرنده برات متفقاً يا متناوباً ذكر نمود ،مثل اينكه نوشته شود «به حواله كرد : آقايان پرويز افشار واحمد عليزاده » يا «به حواله كرد : آقايان پرويز افشار يا احمد عليزاده » . قانون تجارت ايران و قانون متحد الشكل ژنو در اين مورد تصريحي ندارد ، ولي عقيده براين است كه درصورت اول، دارندگان برات بايد متفقاً وجه برات را مطالبه كنند وهريك به تنهايي نمي توانند وجه يا قسمتي از آن را يافت كنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگير وجه برات را به هريك ازدارندگان تأديه نمايد ، به تعهد خود عمل نموده است .(6)
گرچه صدور چنين براواتي نادر است ، ولي چنانچه ازظاهر عبارت مذكور دربرات (به حواله كرد: آقايان پرويز افشار واحمد عليزاده » ، بر ميآيد هريك از دارندگان حق مطالبه كل مبلغ برات را دارند وبراتگير نيز با پرداخت مبلغ برات به يكي از آنان برائت حاصل مي كند . اين امر با اوصاف وآثار تضامن بين ديان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بيشتر در مورد جنبه منفي تعهد، يعني دين ، به كار مي رود، نويسندگان در اينجا كه صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده كرده اند .
در برخي كشورهاي عربي نهادهاي حقوقي اي ديده مي شوند كه مي توان آنها را صورت خاصي ازتضامن بين بستانكاران دانست؛ ازاين جمله است نهاد « دين مشترك» كه از فقه اسلامي به قانون مدني عراق راه يافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . اين نهاد با تضامن بين ديان وجوه تشابه و وجوه افتراقي دارد كه به منظور رعايت اختصار از ذكر آن صرف نظر مي كنيم .(7)
7. آثار تضامن بين بستانكاران : دربررسي اثر تضامن بين ديان سه نكته از اهميت بيشتري برخوردار است : اول آنكه ازنظر رابطه بين بستانكاران ومديون، مديون بايد به چه كسي دين را پرداخت كند واثر آن چيست ؟ دوم آنكه رابطه بين خود بستانكاران به چه نحو است؟ وسوم آنكه تقسيم طلب بين بستانكاران چگونه است ؟
8. دين بايد به چه كسي پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مديون مادام كه مورد تعقيب قرار نگرفته است مي تواند خود دائني را كه مايل به پرداخت دين به وي است برگزيند، ولي همينكه يكي از ديان دعوايي را عليه مديون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهي به ديگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف يك ازماده 1198 ق.م. فرانسه ). قانون مدني آلمان، برعكس، به مديون حق پرداخت دين را به دائني غير ازآنكه به تعقيب وي پرداخته است مي دهد (ماده 428 ) .(8)
به نظر مي رسد اين راه حلي كه درحقوق ما ميتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزديك خواهد بود؛ يعني، چنانچه يكي ازديان تضامني، كه قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مديون دارد، به وي مراجعه كند ، بويژه اقدام به تعقيب وي كند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مديون بر پرداخت طلب به فرد ديگري از ديان باشد ونه قصد عدم پرداخت . اين تحليل بامبناي تضامن بين ديان، يعني نمايندگي، كه درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زيرا هنگامي كه طلبكاري سهم خودرا اصالتاً وسهم سايرين را وكالتاً مطالبه مي كند، دليلي بر امتناع از پرداخت به كسي كه درمطالبه همه دين سمت قانوني دارد وجود ندارد .
به هرحال، مديون پس از پرداخت دين به كسي كه دين بايد به وي پرداخت شود (كه غالباً هريك از اديان مي توانند باشند )، درمقابل سايرين برائت حاصل مي كند، زيرا چنانچه گفته شد مديون مكلف به پرداخت است، اما يكبار ونه بيشتر.
9. رابطه بين خود بستانكاران : ديان تضامني را نبايد صاحبان طلبي تلقي كرد كه حق دراختيار گرفتن و تصرف دركل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبكار به وي تعلق دارد واگر مجاز به تحصيل زائد برسهم خود است، اين اجازه واختيار را از ساير طلبكاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بين ديان از قراردادي نشأت مي گيرد كه به موجب آن طلبكار بطور متقابل به يكديگر وكالت يا نمايندگي مي دهند.
بنابراين ، هر طلبكار تضامني نماينده ديگران درمقابل بدهكار است.
درنتيجه اين اختيار يا نمايندگي، هريك از طلبكاران مكلف به حفظ يا وصول دين مشترك است، ولي نمي تواند كاري انجام دهد كه اثر سوئي بروضعيت ساير ديان به جا گذارد. اين تحليل دو دسته ازنتايج را باخود به دنبال مي آورد :
الف. از آنجا كه هرطلبكاراختيار نگهداري دين مشترك را از سايرين گرفته است ، منطقاً اين دسته از نتايج حاصل مي شود :
1. هريك از طلبكاران مي توانند كل مبلغ طلب را وصول كنند وبه بدهكاران رسيد بدهند .
2. اگريكي ازديان به بدهكار براي پرداخت دين اخطاردهد؛ به عبارتي، ازوي به طريق قضايي مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دين را مطالبه كند ، ساير ديان نيز از آثار اين مطالبه قضايي يا اخطار بهره مند خواهند شد .
3. اگر يكي از ديان با اقدامي مرور زمان را قطع كند، مرور زمان به نفع همه ديان قطع مي شود . البته بايد توجه داشت كه اين قاعده مخصوص قطع مرور زماني است كه ناشي از عمل دائن ودخالت وي باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعليق مرور زمان به علت صغر، اثر تعليق به دائني كه صغير است محدود مي شود .(9)
ب. از آنجا كه هريك از ديان تنها اختيار محدودي از سايرين تحصيل مي كند، اين نتايج نيز بطور طبيعي به دست مي آيد :
1. هيچيك از ديان نمي توانند بدون رضايت ديگران اقدام به تبديل تعهد يا ابراء كل دين بكنند، لذ، به رغم تبديل تعهد يا ابراء بوسيله يكي از ديان، دين تضامني در رابطه با ساير بستانكاران به همان ترتيب باقي خواهد ماند وعمل تبديل تعهد يا ابراء تنها نسبت به سهم كسي كه بدان رضايت داده است ، مؤثر واقع مي شود ( پاراگراف 2 ازماده 1198 ق.م. فرانسه ) .
2. اگريكي ازديان قسم رامتوجه مديون كند ومديون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند ياد كند، اين سوگند درمقابل سايرديان قابل استناد نيست وبه حقوق آنان ضرري نمي رساند وتنها مديون را نسبت به سهم دائني كه قسم را متوجه وي گردانيده است تبرئه مي كند. اين درحالي است كه اگر مديون نكول مي كرد، همه بستانكاران از نكول وي منتفع مي شدند . همچنين اگرمديون قسم رامتوجه يكي ازديان تضامني كند و وي سوگند ياد كند، از سوگند اوساير بستانكاران منتفع مي شوند، ولي نكول او درحق ديگران مؤثر نيست وبه آنان ضرر نمي رساند .(10)
3. چنانچه حكمي به دنبال طرح دعوي بوسيله يكي از ديان عليه مديون صادر شود، اگرحكم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، بايد به نفع ديگران نيز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح كننده دعوي صادر شده باشد، نمي تواند به حقوق سايرديان، كه طرف دعوي نبوده اند، خلل برساند . البته اين نتيجه از آثار اختلافي تضامن است و نويسندگان برآن متفق القول هستند .(11)
10. تقسيم طلب بين بستانكاران : چنانچه يكي ازديان كل مبلغ طلب را وصول كند، نمي تواند اين مبلغ را براي خود نگهدارد؛ به عبارتي، اقتضاي اصل نمايندگي متقابل بستانكاران در رابطه بين خودشان اين است كه دائني كه كل طلب را تحصيل كرده است سهم سايرين رابه هريك از بستانكاران پرداخت كند .(2) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هريك مشخص باشد، بايد همانگونه عمل شود، ولي درصورت عدم تعيين سهم در قرارداد، تقسيم طلب بايد به سهم مساوي باشد .(3)
مبحث دوم. تضامن بين بدهكاران
11. اهميت اين نوع تضامن و تقسيم مطالب آن : برخلاف تضامن بين بستانكاران، كه غيرمعمول وحتي به نظربرخي بي فايده است، تضامن بين بدهكاران امري معمول و پرفايده است . اهميت زياد اين نوع از تضامن، به عنوان يكي ازبهترين طرق توثيق دين، كاربرد وسيعي به اين نهاد حقوقي اعطا كرده است وهمين امر موجب طرح مسائل ظريف ودقيق در اين زمينه شده است . به منظور آشنايي با احكام ومقررات تضامن بين مديونها،مطالب اين بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه مي شود كه به ترتيب به اين موضوعات مي پردازند : « منابع تضامن بين بدهكاران »، « اوصاف ويژه تعهدات تضامني »، « آثار تضامن دررابطه بين بستانكاران و بدهكاران »، «ايرادات قابل طرح درمقابل بستانكار » و «رابطه بدهكاران تضامني با يكديگر ».
گفتار اول. منابع بين بدهكاران
12. شمارش منابع وبيان اصل: تضامن بين بدهكاران مي تواند ازدو منبع ناشي شود: قانون يا اراده (نوعاً قرارداد ) پيش ازهرچيز، ذكر اين نكته ضروري است كه چون از آثار مهم تضامن بين بدهكاران تحميل بار ورشكستگي يا اعسار بدهكاران معسربر بدهكاران موسر است، ضروري است كه بدهكاران اخير نسبت به تحمل اين بار مالي رضايت داشته باشند يا يك متن قانوني اين بار رابر آنان تحميل كند . اين قاعده اساسي درماده 1202 .ق.م. فرانسه چنين بيان شده است : « تضامن مفروض نيست ». حقوقدانان فرانسوي از اين قاعده نتيجه گرفته اند كه نمي توان به مقررات مفيد تضامن قانوني با استحسان وقياس افزود و در تضامنهاي ارادي (ناشي ازعمل حقوقي) نيز اراده بايد صريحاً بيان شده باشد .(14) حقوق لوئيزيانا و رويه قضايي بلژيك نيز راه حل مشابهي پذيرفته اند .(15) به نظر ميرسد كه درحقوق ايران خلاف اصل بودن درتضامن را بويژه با توجه به ترديدهاي ناظر به مسئوليت تضامني - بايد پذيرفت . حتي اين ترديدها مانع از تثبيت اصلي درحوزه حقوق تجارت شده كه در غالب كشورها، مانند فرانسه وآلمان پذيرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتي، مفروض بودن تضامن ميان متعهدين يك تعهد جاري است مگر اينكه شرط خلاف شده باشد .(16) البته درحقوق آلمان اين فرض به حوزه حقوق مدني نيز بسط داده شده است .(17) در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئوليت تضامني متعهدين اسناد تجاري نبايد ترديد كرد، زيرا مقنن درمورد مسئوليت تضامني براتكش وبراتگير يا صارد كننده چك وسفه وظهرنويسان صريح است (مواد 249 و 309 و 314 ق.ت .) ودر مورد مسئوليت تضامني براتكشها يا صادركنندگان سفته و چك- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساكت است، ولي دكترين به تبعيت از حقوق كشورهاي اروپايي (8) رأي به تضامن در مسئوليت براتكشها يا صادر كنندگان متعدد چك وسفته داده است.(19) متأسفانه رويه قضايي، تحت تأثير استثنائي بودن مسئوليت تضامني، گاه دراين زمينه نيز ترديد و تشويش از خود نشان داده است.(20)
گفتيم كه تضامن گاه ناشي از قانون است، مانند مسئوليت تضامني غاصبان (317 قانون مدني ) يا فضولهاي متعدد ( ماده 673 قانون مدني ) يا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب)(21) وگاه ناشي از اراده . تضامن ناشي ازاراده ، كه درغالب نظامهاي حقوقي بسهولت پذيرفته شده، درحقوق ما از بحث انگيزترين مباحث تضامن بين مديونها است . منشأ عمده اين مجادلات ترديدهايي است كه در زمينه امكان ضمانت تضامني در فقه شيعه وجود دارد . فقهاي شيعه براثرانتقالي عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأكيد خاصي دارند . بطوري كه صاحب جواهر پس ازبيان اين اثر، مدعي عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراين زمينه شده وحتي اين امر را از ضروريات يا قطعيات فقه شيعه دانسته است . (22)
از لحاظ اين بحث، دلايل فقهاي شيعه در زمينه اثر انتقالي عقد ضمان را بايد به دو دسته تقسيم كرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامني وادله ناظر به منع مسئوليت تضامني .
13. ادله ناظر به منع ضمانت تضامني : اين ادله به سه قسم لغوي، نقلي و اجماع قابل تقسيم هستند .
مقصود ازدليل لغوي اين است كه فقهاي شيعه برخلاف اهل تسنن لغت ضمان را به دليل وجود نون در تمام اشتقاقات آن ، مشتق از ماده ضمن مي دانند نه ضم تا مفيد انضمام ذمه باشد . اين عقيده ، كه از لحاظ علم لغت صحيح تر به نظر مي رسد (23)، از لحاظ علم فقه وحقوق، به عقيده محققان تعيين كننده نيست ، زيرا « ايجاد يك مكتب لفظي جزمي در فقه محملي ندارد مسأله ضم ذمه … به عرف وعادات اقوام عرب وغيرعرب بطور يكنواخت بستگي دارد و … منحصراً اشتقاق لغت عرب نمي تواند سرنوشت آن را معين كند .»(24) ازنظر اصولي نيز هرگاه بين معني لغوي ومعني عرفي فاصله افتد ، آنچه حجيت دارد معني عرفي است .
مقصود از دليل نقلي مجموع رواياتي است كه نصوص يا ظواهر آنها مفيد برائت ذمه مضمون عنه پس از انعقاد عقد ضمان است . ولي از آنجا كه اين روايات غالباً ناظر به ضمان از ميت (25) هستند، استناد به آنها مورد ايراد واقع شده است ازآن جهت كه اولاً، ضمان از ميت به دليل فقدان عنصر توثيق، به عنوان يكي ازعناصر سازنده ضمان ، بنابر ماهيت تبديل تعهد است ونه ضمان واقعي؛ (26) ثانياً، به فرض واقعي بودن ، ناظر به اوضاع واحوال خاص (وضعيت خاص ميت )(27) است، به عبارتي حكم انتقالي بودن ضمان داراي خصوصيت است وتعميم آن به سوداگران، كه فرع برامكان الغاي خصوصيت است، ممكن نيست و ثالثاً ، اين روايات، در نهايت، صحت ضمان انتقالي را ثابت مي كنند واثبات شيء نفي ماعدا نمي كند .
در مورد اجماع نيز علاوه بر ترديد مطروحه دركتب اصولي نسبت به حجيت آن از اساس(28) ، حصول آن (و به عبارتي تحقق صغراي دليل ) نيز مورد ترديد است(29)وبر فرض كه حاصل باشد، مستند به همان رواياتي است كه به عنوان دليل نقلي مطرح شد . اينگونه اجماع مستند به مدرك، حتي نزد قائلين به حجيت اجماع نيز به خودي خود اعتبار ندارد واعتبار آن بستگي به ارزش مدرك (روايات ) مبناي آن از نظر درستي سند و ميزان دلالت آن احاديث برمقصود دارد كه نارسايي آنها در افاده مقصود روشن شد .
14. ادله ناظر به منع مسئوليت تضامني، توجيه عقلي : برخلاف ديگر دلايل رد ضمان تضامني، كه در فوق آمد، دليل عقلي مطروحه وسعت شمول داشته، از محدوده رد ومنع ضمان تضامني يا اثبات اثر اتقالي ضمان فراتر مي رود وبا جوهره مسئوليت تضامني درهركجا كه ظاهر شده باشد- در مي آويزد، زيرا تكرار وتكثر بدل يا اشتغال ذمم متعدد به شيء واحد را محال و ممتنع مي داند . به همين جهت، بررسي دليل مزبور از لحاظ اين بحث از اهميت فزاينده اي برخوردار است. دليل يا توجيه عقلي به دو شكل مطرح شده است كه به ترتيب به آنها اشاره خواهيم كرد .
15. منع عقلي تكرار بدل ومنع اشتغال ذمه هاي متعدد به شيء واحد : اولين شكل استدلال عقلي اين گونه توضيح داده شده كه مانع پذيرش ضمانهاي متعدد، در ملازمه آن با پذيرش چند بدل براي يك چيز است كه عقلاً محال است ، زيرا بدل ، تكثر وتكرار نمي پذيرد، مثلاً، ايراد شده است كه درايادي متعدده، اگر همه ضامن مال مغصوب باشند،همه متعهد به رد وبدل مال مغصوب خواهند بود؛ حال چگونه يك مال مغصوب پس ازتلف، چندين بدل در چندين ذمه خواهد داشت ؟(30) به اين اشكال پاسخ داده شد كه بدل مستقر در هرذمه غير ازبخشي كه درذمه ديگري است نمي باشد ، بلكه بدل يگانه چنان بر ذمه ها قرارمي گيرد كه آنچه در ذمه يكي است عين چيزي است كه درذمه ديگري است .(31) اين نحوه استدلال، يعني استقرار بدل واحد در ذمه هاي متعدد، خود منشأ پيدايش اشكال بزرگتري شده است كه عبارت است از منع تصور اشتغال ذمه هاي متعدد به شيء واحد (32)، زيرا اين امر به منزله استقرار شيء واحد در زمان واحد در مكانهاي متعدد است كه عقلاً محال است .(33)
به هرحال اشكال فوق خود نيز مصون از ايرادات متعدد باقي نمانده است . ايراد اول اينكه ضمان به معني وجود بدل مال مغصوب (كلي) برذمه نيست تا ذمه را مكان فرض نماييم وصحبت از ممتنع بودن وجود يك چيز در دو مكان بكنيم . ضمان به معني عهده دار شدن رد عين يا بدل آن درصورت تلف است واين تعهد به عنوان يك امر اعتباري و معنوي قابل انتساب به چند ذمه است . هدف از تمامي اين تعهدات باز گردانيدن مال مغصوب به مالك آن است وبه صرف تحقق اين غايت مشترك، همه عهده ها ساقط مي شوند، (34) اگرچه تنها يكي از غاصبان اقدام به اين امر كرده باشد . يكي بودن هدف يا موضوع درضمان غاصبان مي تواند در توجيه مسئوليت تضامني بخوبي به كار آيد .
ايراد ديگر لزوم تمايز بين عالم واقع و عالم اعتبار است. توضيح اينكه مقايسه عالم فقه وحقوق كه عالم اعتباراست با عالم واقع و پديده هاي واقعي موجه نيست ومنشأ مشكلات عملي بسيار است ؛ به عنوان نمونه ، درتمام نهادهاي حقوقي يا فقهي كه امري بر وجه كشف در پيدايش امر ديگر مؤثر است، در واقع، به نوعي با تقدم وجود معلول بر علت مواجهيم كه درعالم واقع محال است . نمونه هاي زيادي از اين دست وجود دارند كه فاصله دو حوزه واقعيات و اعتباريات را بخوبي نشان مي دهند. برخي از فقها نيز با توجه به همين مهم،ضمن رد مقايسه امور حقيقي با امور اعتباري، اعتبار يك امردر ذمه هاي متعدد را ممتنع نديده اند .(35)
ايراد سوم مبتني برحجيت عقل عرفي ونه عقل دقيق فلسفي درعالم حقوق وفقه است. توضيح اينكه دراين شاخه علمي، فهم ومنطق ساده عرف در تكوين موضوعات، بويژه درباب معاملات ، موثر و داراي اعتبار است.برهمين مبنا، به زبان ساده مي توان گفت كه اگر فرضاً عقل دقيق اشتغال ذمه هاي متعدد به مال واحد را به منزله استقرار شيء واحد در مكانهاي متعدد وبه تبع متعذر بداند، عقل ومنطق ساده عرف چنين نيست. مردم عادي وجود چند ضامن درمقابل يك دين را غير ممكن نمي دانند وحتي گاه به منظور حصول توثيق مورد نظر لازم مي دانند .
علاوه برايرادات فوق، محققان گاه ضمان تضامني را به دليل شباهت با وجوب كفايي قابل توجيه دانسته اند. بدين بيان كه التزام مشترك ضامنان در ضمان تضامني مانند وجوب كفايي دراحكام تكليفي است كه با اجراي تكليف از سوي يكي از مكلفان ديگران وظيفه اي ندارند .(36)
16. وحدت مديون وتعدد مسئول به حكم قانونگذار : فقهايي كه رأي به امكان ضمانت تضامني داده اند در مقابل استدلال آنان كه مي گويند اشتغال ذمم متعدده به دين واحد غير ممكن است پاسخ مي دهند كه قويترين دليل برامكان تحقق چيزي وقوع آن است ودر تعاقب ايادي، اين امر اتفاق افتاده است . صاحب جواهر به منظور رد اين دليل تضامن غاصبان را در قالب يك قاعده استثنائي توجيه مي كند و آن را مفيد امكان اشتغال ذمم متعدده به شيء واحد نمي داند و، به تبع، با قابليت تعميم آن مخالفت مي كند .(37) او با استناد به اين حكم كه ضمان در تعاقب ايادي درنهايت برعهده تلف كننده مال مغصوب مستقر مي شود، معتقد است كه خطاب واحد شارع دررد بدل مال مغصوب به خطابهاي متعدد منحل مي شود، به نحوي كه خطاب وي نسبت به تلف كننده مال خطابي ذمي وبرمبناي دين اوست ونسبت به ساير غاصبان خطابي شرعي (قانوني) و مبتني برحكم ومصلحتي است كه شارع (قانونگذار) درنظر دارد .(38) اين نحوه تحليل مقتضي اين نتيجه است كه تلف كننده مال مديون اصلي بوده وتنها ذمه وي درمقابل مالك مشغول باشد اگر چه ديگران به اعتبار غصب درمقابل مالك مسئول هستند و وي حق رجوع به آنان را دارد .
محققان با نكته سنجي اين عقيده را مغتنم شمرده اند، چه مي توان به دلالت التزام، تمييز بين دين و مسئوليت را از آن بيرون كشيد وبا پذيرش امكان وجود مسئولان متعدد درمقابل يك دين، فقه شيعه واهل سنت وحقوق معاصر را به هم نزديك كرد وراه حل ميانه اي برگزيد .(39) بدين ترتيب، دين واحد ممكن است يك مديون واقعي و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اينكه اين مسئولين بدهكار باشند. ظاهراً مفاد ماده 699 قانون مدني نيز مبتني بر جدايي مفهوم دين از التزام به تأديه ( مسئوليت پرداخت ) است .
اين تحليل، به رغم نزديك بودن درمبنا به نظر صاحب جواهر درنتيجه استدلال كاملاً از آن فاصله گرفته است، زيرا مسلماً صاحب جواهر در پي اثبات اين تنيجه بوده است كه دليل ضمان غاصبان، حكم شارع (قانونگذار) است ونه امكان اشتغال ذمم متعدد به دين واحد وبه همين دليل حكم اختصاصي است و قابل تعميم نيست ، اما اين ايراد وجود دارد كه با توجه به انديشه هاي جديد فقهي در زمينه مضبوط نبودن اسباب عقود ومحدودنبودن دايره شمول دليل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگير بودن آن نسبت به هرچيز كه بنابر ماهيت عقد ناميده شود، چرا توافق طرفين در اين زمينه نبايد مجاز باشد، به عبارت رساتر، « چرا وضعي را كه قانون درموردي مشابه بوجود آورده تراضي طرفين از ايجاد آن عاجز است ؟ » (40)
با پذيرش اين ايراد- كه موجه به نظر مير سد - مي توان امكانات ضمان تضامني را ثابت كرد؛ اما با توجه به اينكه چه درغصب وچه در ضمان تضامني مديون اصلي يك نفر است(برحسب موردتلف كنند مال يا مضمون عنه ) ومسئوليت ديگران تنها به منظور تضمين پرداخت دين اوست، اين دونهاد گرچه چهرهاي خاصي ازتضامن هستند، ولي همه اوصاف مسئوليت تضامني مصطلح را ندارند، زيرا درمسئوليت تضامني همه مسئولان دريك رديف اند: همگي در رابطه با دائن به منظور تضمين پرداخت كل دين مسئول هستند ودررابطه بين خودشان نيزدين تقسيم مي شود نه اينكه برعهده يك نفر به عنوان مديون اصلي مستقر شود، در نتيجه، استدلال راجع به تحليل خطاب واحد به خطابهاي متعدد، كه نسبت به مديون اصلي ذمي و نسبت به سايرين شرعي است، نمي تواند به همين ترتيب در حوزه مسئوليتهاي تضامني قانوني و قراردادي به كار گرفته شود . اين اشكال ذهن نگارنده را به توجيه ديگري رهنمون نموده است وآن اينكه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مكلفين، بلكه به اعتبار موضوع حكم نيز منحل به خطابهاي متعدد مي شود .(41) بدين ترتيب، خطابي كه ناظر به هريك از مكلفين است نسبت به آنچه ازدين مشترك كه سهم او برذمه اوست ذمي ونسبت به مابقي دين كه مسئوليت او براي پراخت فقط به جهت تضمين وتوثيق است خطابي شرعي است. با اين تحليل، حتي در تعهدات واقعاً يا كاملاً تضامني نيز ذمم متعدد به دين واحد مشغول نمي شوند . ذمه هريك از متعهدين نسبت به آنچه ازدين كه درنهايت سهم او و برعهده اوست مشغول است ودر مورد مابقي، او تنها مسئول پرداخت است . بدين ترتيب در انواع مسئوليتهاي تضامني جايي براي طرح ايراد عقلي ناظر به ممتنع بودن تضامن نيست .
گفتاردوم. اوصاف تعهدات تضامني
17. وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي : وصف ويژه تعهد تضامني اين است كه همه مديونها خود را نسبت به شيء واحدي متعهد مي سازند ويگانگي موضوع تعهد آثاري به دنبال دارد؛ ازجمله اينكه هرگونه ايراد ناظر به خود موضوع كه جنبه شخصي نداشته باشد توسط همه مديونها قابل استناد است . با اين وصف، يگانگي موضوع مانع ازآن نيست كه تعهد تضامني منشأ پيدايش چند رابطه حقوقي متمايز بين دائن و مديونها باشد . دائن چندين مديون دارد كه همه آنان نسبت به شيء واحدي در مقابل وي مديون هستند، اما تعهد هريك تا اندازه اي مستقل از ديگران است .
البته برخي اين ديدگاه سنتي را نپذيرفته اند ودست كم مبناي واقعي تضامن كامل و آثار آن را نمايندگي مي دانند .(42)
18. استقلال نسبي تعهد هريك ازمديونها : گفتيم كه به رغم وحدت موضوع، تعهد هر يك از مديونها مستقل و متمايز است. اين امر آثاري به دنبال دارد :
1. اعتبار تعهد هريك از مديونها بايدبطور جداگانه اي درباره هريك مطرح و رسيدگي شود . به طوري كه ممكن است تعهد يكي از مديونها به دليل صغر يا اشتباه ابطال شود بدون اينكه اين امر برتعهد سايرين موثر واقع شود .
2. تعهد يكي از مديونها ممكن است مشروط به شرط يا مقيد به قيدي باشد؛ در حالي كه تعهد ديگران ساده ومطلق است؛ بنابراين، شرايط محدود كننده و مقيد كننده تعهدات هريك از مديونها ضرورتاً درمورد سايرين اعمال نمي شود .
3. ممكن است يكي از مديونها ازتعهد خويش بري شود؛ درحالي كه ذمه سايرين همچنان مشغول است، بنابراين، هر تعهدي ممكن است بطور جداگانه يا دست كم به طريقي خاص خود، ساقط شود . (43)
19. تقسيم پذيري تعهد تضامني : تضامن موجب غير قابل تقسيم شدن تعهد بطور كامل نيست . تعهد تضامني، به رغم تضامن بودن، محكوم به تقسيم ناشي از انتقال تعهد به موجب ارث است، به عبارت بهتر، تضامن مانع از تقسيم تعهد يا دين به هنگام پيدايش آن است، ولي مانعي برسرراه تقسيم آن در اثر وقايع بعدي نيست . بدين ترتيب، ورثه شخص متوفي بين خودشان متضامناً مسئول نيستند .(44) مثلاً، در رابطه با دين تضامني مورث، اگريكي از ورثه ورشكسته شده باشد، ديگران ملزم به دادن سهم وي نيستند . (45)
متذكر مي شود كه ليتوينف بحثي را تحت عنوان «تضامن مانع از تقسيم است » مطرح كرده است ودر ذيل آن بحث متذكر عدم امكان تقاضاي تقسيم دين از سوي مديون تضامني، كه براي كل دين مورد تعقيب است ، شده است.(46) اين گفته صحيح وازلوازم اثر اصلي تضامن، يعني « تعهد نسبت به كل دين »، است كه مطرح خواهد شد، ولي منافاتي با قابليت تقسيم تعهد يا دين تضامني دراثر وقايع بعدي ندارد .
گفتارسوم. آثار تضامن در رابطه بين بستانكار وبدهكاران
20. تقسيم آثار تضامن : آثار تضامن را ميتوان به دونوع تقسيم كرد : اثر اصلي كه مانع از تقسيم دين است وهريك ازمديونها را نسبت به كل دين متعهد وملتزم مي سازد، چنانچه گويا هرمديون تضامني تنها مديون دين است وآثار فرعي كه طي زمان گسترش يافته اند وبا نظريه نمايندگي متقابل مديونها در رابطه بين خودشان توجيه مي شوند. بيشترمحققان توجيه آثار اصلي تضامن را برپايه وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي مي دانند وآثار فرعي وثانوي تضامن را مبتني بر نظريه نمايندگي تلقي مي كنند .(47)
بند اول. آثار اصلي
21. اثر اصلي؛ تعهد نسبت به كل دين : هرمديوني نسبت به كل دين متعهد وملتزم است، بنابراين، دعواي طلبكاري، كه از يكي از بدهكاران تضامني كل مبلغ دين يا موضوع تعهد را مطالبه مي كند داراي وجهه قانوني است . مديوني كه تحت تعقيب است نمي تواند خواهان بهره مند شدن از امتياز تقسيم شود چه اين امتياز ناشي از تعهدات مبتني بر تسهيم است وهرگونه تلاشي براي توسعه اين امر به مديونهاي تضامني موجب از بين رفتن مستقيم ترين نتيجه تضامن مي شود . تعهد به پرداخت كل دين ، علاوه بر نتيجه مستقيم فوق، لوازم ديگري نيز دارد كه عمدتاً عبارتند از :
1. امكان تعقيب همه مديونها بطور متوالي بنحوي كه كل دين پرداخت شود . به هرحال، هرقدركه ازمحكوم به وصول شود ، از دين ديگران كاسته ميشود ، به نحوي كه دائن هرگز نمي تواند بيش از ميزان طلب خود چيزي دريافت كند .
2.آزادي دائن در انتخاب مديون ، زيرا همه مديونها در وصف مديون يا مسئول بودن در يك رديف قرار دارند .
3. امكان پرداخت كل دين بوسيله يك مديون ( ماده 319 قانون مدني ) ، درعين حال كه حق مراجعه او به ديگر مديونها محفوظ است. پرداخت دين علي الاصول بوسيله همه كس ممكن است و در اين رابطه چيزي وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولي ساير طرق سقوط دين مانند تهاتر، تبديل تعهد وابراء درمورد تعهدات تضامني كمي بحث انگيز است .
22. تهاتر : از آنجا كه هرمديوني نسبت به كل دين تعهد دارد، اين وضع به وي اجازه مي دهد چنانچه مورد تعقيب قرار گرفت، درمقابل دائن نسبت به مبلغ دين ادعاي تهاتر كند، مشروط براينكه خود او معادل مبلغ دين از دائن طلبكار باشد. پس، در حقوق فرانسه براي طرح ايراد تهاتر اين شرط وجود دارد، بطوري كه هيچيك ازمديونها نمي توانند بابت طلب ديگري از دائن ادعاي تهاتركند. (48) اصل عدم توجه ايرادات، كه رويه قضايي ما از ماده249ق.ت. استنباط كرده است، در مورد متعهدين تضامني اسناد تجاري منشأ چنين اثري مي شود، ولي در مورد غضب ، به استناد مواد 294 تا 296 قانون مدني، محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب يكي از غاصبين از وي جامع شرايط تحقق تهاتر باشد، تهاتر واقع مي شود وذمه ساير غاصبين به حكم ماده 319 قانون مدني درمقابل مالك بري مي شود .(49) البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبين لاحق را خواهد داشت . بدين ترتيب، به نظر ميرسد كه در رابطه غاصبان با مالك ايراد تهاتر قابل استناد باشد .
23. تبديل تعهد : هريك از مديونهاي تضامني ميتوانند طي قراردادي جداگانه با مالك اقدام به تبديل تعهد بكنند وتعهد ديگري را جايگزين تعهد سابق كنند . روشن است كه مديوني كه اقدام به تبديل تعهد ميكند نمي تواند به تهايي ديگران را بدون رضاي آنان نسبت به يك تعهد جديد ملتزم سازد. اگر دائن رضاي همه مديونها را نسبت به تعهد جديد تحصيل نكند، فرض براين است كه وي تعهد واحد و جديدي را پذيرفته است كه تنها از يكي از مديونها تحصيل كرده است، به همين جهت، سايرين درمقابل او بري مي شوند؛ به علاوه مديون مزبور به هنگام مراجعه به سايرين تنها مي تواند همان مال موضوع تعهد تضامني را مطالبه كند ونه مال موضوع قرارداد تبديل تعهد را، مگر اينكه بعداً با ساير مديونها به توافق برسد ( محققان در مورد ضمان به غير جنس نيز همين نكته را گفته اند ).(50)
24. ابراء : چنانچه دائن يكي از مديونها را نسبت به كل دين ابراء كند،همه مديونهاي تضامني بري مي شوند ودائن حق رجوع به آنها را ندارد، زيرا ابراء يكي از اسباب سقوط دين است ( قسمت اول ماده 321 .قانون مدني ) . بايد توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع يا مطالبه خود نسبت به يكي از مديونهاي تضامني را ساقط كند،حق مراجعه به سايرين را از دست نمي دهد (قسمت دوم ماده 321 قانون مدني ). با اين وصف، شايسته است كه سه فرض را از يكديگر جداكنيم :
الف. متعهدي كه مخاطب دائن قرارگرفته است، درواقع، مديون اصلي است، به نحوي كه در رابطه متعهدين تضامني ضمان سرانجام برذمه او مستقرمي شود ( مانند تلف كننده مال مغضوب )؛ در اينصورت بايد ابراء رابنحوي تحليل كرد كه ناظر به مسبب (يعني دين ) باشد والا در صورت رجوع دائن به ساير مسئولين ، آنان نيز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت وبدين ترتيب، ابراء بي اثر مي شود . در فقه نيزبرخي از محققان معتقدند ابراء يك نفر از غاصبان، ذمه وي وذمه هركس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمي تواند مشغول باشد ساقط مي كند .(51)
ب. متعهدي كه مخاطب قرار گرفته است مديون بخشي از موضوع تعهد است. ولي به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ بنحوي كه در روابط بين خود متعهدها تنها بخشي از ضمان نهايتاً برذمه او مستقر مي شود ( چيزي كه نوعاً درتداخل اسباب اتفاق مي افتد ،) در اين فرض مي توان معتقد بود نسبت به آنچه ازدين كه در ذمه وي قرار دارد ابراء جزئي اتفاق افتاده است، ولي نسبت به مابقي دين، كه او تنها مسئول آن است ونه مديون آن، حق مطالبه دائن از وي ساقط شده است .به همين جهت عمل دائن در حق وي به ساير متعهدين تضامني بطورجزئي نفع مي رساند وبه قدر سهم مخاطب ابراء از مقداردين تضامني كم مي كند؛ چه درغير اينصورت ، ساير متعهدين پس از پرداخت كل دين( يا انجام كل تعهد ) ، براي دريافت سهم متعهد مزبور به او مراجعه خواهندكرد (ممكن است مفاد اين فرض را ازماده 322 قانون مدني نيز استنباط كرد ).
ج. متعهد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است ونه مديون؛ در اينصورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب مي شود وابراء دين محسوب نيست .
چنانچه ديديم فرض اول را تنها به ابراء دين مي توان تحليل كرد؛ ولي در مورد فرضهاي دوم وسوم اين پرسش پيش مي آيد : آيا مقصود از مخاطب قراردادن يكي از متعهدين تضامني اسقاط دين است تا موجب برائت همه متعهدها شود يا اسقاط حق مطالبه دين ازوي است كه تنها ضمان ويژه او را ازبين مي برد ؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دين است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء . به همين جهت نويسندگان براين اعتقادند كه ابراء جزئي بايد بطور صريح باشد؛ يعني، ضرورت دارد كه دائن مشخصاً حقوق خود را در مقابل ساير مديونها محفوظ دارد والاابراء به نفع همه تفسير مي شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقي مي شود (ماده 1285 ق.م.ف. ) . (52)
درحقوق آلمان ، امور فوق به اراده طرفين واگذار شده است .(53) همين ديدگاه در حقوق ما نيز قابل تأييد است، جزاينكه ابراء در حقوق ما ايقاع است، بنابراين تنها تابع اراده دائن است وبايد از قرائن وشواهد، عبارات ونحوه بيان اراده او مقصود وي را دريافت .
ديديم كه ابراء حسب نحوه اعلام اراده دائن ممكن است اسقاط دين يا اسقاط حق مطالبه را يك ياچند تن از متعهدين تضامني باشد . حال متذكر مي شويم كه ابراء را بايد از اسقاط امتياز تضامن و انتقال طلب باز شناخت .
25. اسقاط امتياز تضامن : اسقاط امتياز تضامن به معني اسقاط دين (ابراء) نيست، زيرا دراين عمل حقوقي دائن به هيچ وجه ازمبلغ طلب نمي كاهد، او با پذيرش تقسيم دين، امتيازات ويژه وصف تضامني دين را از دست مي دهد .(54)
براي درك اثر اسقاط امتياز تضامن بايد در مورد مهمترين وصف تضامن، كه وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقي است، دقت كنيم . اسقاط امتياز تضامن از يك سو، برماهيت رابطه حقوقي كه اطراف متعدد تعدد تضامني به آن ملتزم شده اند موثر واقع مي شود وتعهد تضامني نسبت به همه يا بعضي از متعهدها رابه يك تعهد مبتني بر تسهيم (تعهد چندگانه ) تبديل مي كند، زيرا هريك از متعهدها كه تسهيم دين به نفع او صورت گرفته است، فقط نسبت به سهم خود از دين مسئول است . از سوي ديگر، اسقاط امتياز تضامن بر موضوع تعهد تضامني مؤثر واقع مي شود؛ بطوري كه وحدت آن را از بين مي برد وآن را به تعداد متعهديني كه اسقاط امتياز تضامن به نفع آنها انجام شده است، متعدد مي كند.(55) بدين ترتيب، دريك تعهد تضامني اسقاط امتياز تضامن به تضامن خاتمه مي دهد ونه به تعهد .
در برخي از نظامهاي حقوقي، عمل حقوقي اي كه به موجب آن امتياز تضامن ساقط مي شود بصورت قرارداد است ،(56) ولي درحقوق ماراجع به ماهيت اين عمل حقوقي، مانند غالب موضوعات ديگر تضامن، بحثي نشده است. به نظرمي رسد به اين پرسش كه آيا اراده يكجانبه دائن براي اسقاط امتياز تضامن كافي است يا خير، بتوان بطور قطع پاسخ مثبت داد، زيرا حتي محققاني كه اصل آزادي ايقاع را بطور اطلاق نپذيرفته اند نيز معتقدند در حقوق ما اراده يكجانبه طلبكار براي اسقاط تعهد كافي است(57) وتنها امكان ايجاد التزام به اراده يكجانبه مديون مورد ترديد است . اگرطلبكار بتواند بطور يكجانبه اصل تعهدي را از بين ببرد، به طريق اولويت مي تواند بطور يكجانبه وصفي از اوصاف آن تعهد را- كه تنها به نفع او وبه ضرر متعهدين است = زائل كند، بويژه كه اسقاط امتياز تضامن را مي توان به اسقاط حق مطالبه دين در قسمتي كه زائد بر سهم هريك از مديونهاي تضامني است بازگردانيد.
براي خاتمه دادن به بحث اسقاط امتياز تضامن وعدم طرح مجدد آن به دو نكته ديگر اشاره مي شود :
اسقاط امتياز تضامن مي تواند بطور عام يا خاص باشد . درصورت اول، تمام مديونها را در بر مي گيرد و دين (يا تعهد ) بين آنها تقسيم مي شود، بطوري كه هريك از مديونها تنها مسئول پرداخت سهم خويش است . چنانچه اسقاط امتياز تضامن بطور خاص باشد؛ يعني، يك يا چند نفر از مديونها را شامل شود؛ دائن ديگر نمي تواند آن را مديون يا مديونها را براي كل دين تعقيب كند، بلكه تنها مي تواند آنان را براي سهم خودشان از دين تعقيب كند ، ولي در مورد سايرمديونها امتياز تضامن بجاي خود باقي است ودائن مي تواند هريك از آنها را به منظور وصول كل دين منهاي سهم ديون يا مديونهايي كه از تضامن معاف شده اند تعقيب كند .(ماده 1210 ق.م.ف. ) .
چنانچه يكي ازمديونهايي كه ورشكسته شده است ازجمله كساني باشد كه مشمول امتياز اسقاط تضامن نيستند سهم وي از دين ميان كليه مديونها ، حتي آنها كه مشمول اسقاط امتياز تضامن بوده اند، سرشكن مي شود، زيرا دائن نمي تواند بار مالي ساير مديونها را با عمل حقوقي اسقاط امتياز تضامن بطور خاص افزايش دهد .(58)
26. انتقال طلب : بايد بين انتقال طلب و ابراء نيز تفاوت گذارد . هردونهاد حقوقي در اين نتيجه مشترك اند كه با تحقق آنها حق دائن ساقط مي شود، ولي در انتقال طلب بر خلاف ابراء اين حق از بين نمي رود و منتقل مي شود . مديوني كه طلب به وي انتقال داده ميشود قائم مقام دائن شده واز همه امتيازات وحقوق وي بهره مند مي شود ( قسمت اخيرماده 321 قانون مدني ) .
در نتيجه انتقال،دين يا تعهد خود مديون درمقابل دائن ساقط مي شود ، زيرا معقول نيست كه شخصي به عنوان قائم مقام ديگري طلبكار از خود شود (ماده 300 قانون مدني ).(59)
27. قسم : يكي از اسبابي كه مربوط به حوزه آئين دادرسي و ،به عبارتي، مربوط به عالم اثبات است، ولي در عمل، نهايتاً تأثيري مشابه اسباب سقوط تعهد دارد ، قسم است . بدين معني كه اگر دائن قسم را متوجه يكي از مديونها كند و وي سوگند يادكند كه بدهكار نيست، اين سوگند به نفع ديگران مؤثر واقع مي شود . درواقع، اين مديون تضامني با پذيرش سوگند كل دعواي دائن را ساقط وبي مبنا مي كند .
بند دوم : آثار فرعي و ثانوي تضامن
28. نظريه مبناي آثار فرعي؛ نمايندگي متقابل : به رغم اعتقاد برخي از محققان كه وحدت موضوع در تعهدات تضامني براي توجيه عمده آثار فرعي تضامن نيز كافي است(60)، غالب متخصصان حقوق مدني در فرانسه براين اعتقادندكه آثار فرعي و ثانوي تضامن با يگانگي موضوع يا تعهد به پرداخت كل دين قابل توجيه نيست . نوعي نمايندگي متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملي كه بوسيله يكي ازمديونها خود آن عمل را انجام داده اند يا عمل مزبور عليه خود آنها انجام شده است . همين ضرورت مبناي پيدايش نظريه نمايندگي متقابل شد. البته در نوشته هاي قديمي نيز براي جبران نقص مبناي « يگانگي موضوع تعهد » گاه نويسندگان نوعي وكالت ضمني ويژه را بين مديونها فرض كرده وبر مبناي آن هريك از مديونها را نماينده ديگري تلقي مي كردند .(61) اين عقيده ، كه در نوشته هاي نويسندگان جديد بخوبي تكوين يافت (62)، به دكترين محدود نشد و در رويه قضايي فرانسه نيز نفوذ خود را به جاي گذاشت؛ به طوري كه مبناي همه آراي اخير شد. حتي ديوان تمييزيكي از آراء دادگاه استيناف پاريس را به علت مخالفت با اين اصل (اصل نمايندگي متقابل ) نقض كرد .(63)
29. اهم آثار فرعي تضامن : اهم آثار فرعي تضامن را مي توان درسه مورد ذيل خلاصه كرد :
1. قطع مرور زمان : قطع مرور زمان كه درنتيجه ثبت دعوي يا اقدام ديگري كه قاطع مرور زمان است عليه يكي ازمديونهاي تضامني تحقق مي يابد، عليه سايرين نيز مؤثر واقع مي شود . در تقسيم بندي سنتي آثار تضامن به فرعي واصلي، اين قاعده متضمن مهمترين اثر فرعي تضامن است(64) كه از لحاظ تحليلي آن را نتيجه نمايندگي هريك از مديونها از سوي ديگران دانسته اند .(65)
2. درخواست اجراي تعهد ( مطالبه قضايي يامطالبه با اظهارنامه ): اگر دائن ازيكي از متعهدها اجراي تعهد را درخواست كند(66)، اين درخواست اثر خود را نسبت به سايرين نيز به جا خواهد گذاشت . مهمترين اثردرخواست اجراي تعهد اين است كه شي موضوع تعهد درضمان مديون قرار مي گيرد ، وبه عبارتي، ريسك (يا ضمان معاوضي ) به وي منتقل مي شود. درنتيجه ، اگر شيء مزبور بعد ازمطالبه دراثر حادثه اي از بين برود، همه مديونها بطور تضامني نسبت به مثل يا قيمت آن شيء مسئول هستند . چگونه به طريقي جز نمايندگي مي توان اظهار نامه هاي ارسال شده براي يكي از مديونها را در قبال ديگران مؤثر و قابل استناد دانست ؟ (67)
3. مسئوليت تضامني در قبال خسارت : چنانچه عدم انجام تعهد تضامني در نتيجه تقصير يكي از متعهدها باشد، همه متعهدها متضامناً در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هريك از متعهدهاي يك تعهد تضامني درقبال متعهدله نماينده يكديگر محسوب مي شوند، عمل هريك عمل ديگري وتقصير هريك تقصير ديگري تلقي مي شود.(68)
درحقوق فرانسه، اعتقاد براين است كه غير از متعهد مقصرساير متعهدهاي تضامني بابت خسارات زايد برارزش شيء مورد تعهد مسئوليتي ندارند .(69) در حقوق لوئيزيانا، تفكيك مزبور بين خسارات، كه ريشه در كد ناپلئون دارد ، پذيرفته نشده است و متعهدها بابت كليه خسارات ناشي از تلف عين ومنافع متضامناً مسئول اند.(70) در حقوق ما، وضع تقريباً مشابه حقوق لوئيزيانا است ( مواد 317 و 320 قانون مدني )، ولي بررسي مقررات مسئوليت تضامني غاصبان درغصب چند تفاوت را به منصه ظهور مي رساند .
الف. در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقي اتلاف كه ضمان ناشي ازآن عمدتاً مبتني بررابطه عليت مادي است، ضمان درنهايت برعهد تلف كننده مال مستقر مي شود (مگر اينكه سبب از مباشر اقوي باشد ) ودر مورد مسئوليت ساير متعهدها (غاصبان) درمقابل مالك نسبت به پرداخت زيانهاي ناشي از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نياز نديده اند كه به مبناي نمايندگي(اگر چه نمايندگي قانوني) متوسل شوند وهمان مبناي قديمي پذيرفته شده درحقوق رم، يعني وحدت دين و تعدد رابطه حقوقي،را براي توجيه اين اثر كافي ديده اند ،(71) بويژه زمينه هايي از اين فكر در انديشه هاي برخي از فقها ديده مي شود(72) و پيش از اين به تفصيل متذكر شديم .
ب. مسئوليت همه غاصبان نسبت به مثل يا قيمت عين يكسان نيست . اگر مال مغصوب دريد غاصب سابق نقص يا عيبي پيدا كند و سپس غاصب لاحق برآن مستولي شود ، غاصب اخير ولاحقين او فقط نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ناقص مسئوليت تضامني دارند وتفاوت قيمت آن با مال مغصوب سالم برعهده غاصبين سابق است كه مال مغصوب را درحالت سلامت در دست داشته اند .
ج. درمورد منافع مال مغصوب نيز مسئوليت تضامني هر غاصب در مقابل مالك با دستهاي پس از اوست ونه قبل . پس درحقوق ما، گرچه مسئوليت متعهدهاي تضامني، منافع را نيز دربر مي گيرد؛ ولي، مانند حقوق لوئيزيانا، در مورد منافع، اين مسئوليت كامل نيست .
در پايان متذكر مي شود كه رويه قضايي فرانسه آثار ديگري را نيز به اين مجموعه افزوده است؛ ازجمله تحت شرايطي براي حكم صادره عليه يكي از مديونهاي تضامني، درمورد سايرين، حتي آنها كه در دعوا حضور نداشته اند، اعتبار امر مختوم را قائل شده است ، اما از آنجا كه اين اثر درخود حقوق فرانسه اختلافي است ومخالفين مهمي دارد (73) ودرحقوق ما نيز از جايگاهي برخوردار نيست ؛ طرح آن ضروري نمي نمايد .
30. انتقاد از نظريه نمايندگي و مطالعه تطبيقي : مهمترين انتقاد به نظريه نمايندگي متقابل اين است كه نظريه مزبور يك فرض خلاف واقع است وبويژه آثار تضامن ناشي ازقانون را نمي توان برآن مبتني كرد ، زيرا مستلزم فرض نمايندگي ضمني هريك از مديونها از سوي ديگران است كه معقول نيست . اين ايراد را محققان خصوصاً با امكان نمايندگي(يا قائم مقامي) ناشي از قانون پاسخ داده اند.(74) مثلاً، مازوها در رد حرف منتقدين نوشته اند « اينان فراموش كرده اند كه نمايندگي هميشه از اراده ناشي نمي شود و ممكن است بوسيله قانون تحصيل شود. ديوان تمييز دقيقاً مديون تضامني را به عنوان نماينده ضروري ساير مديونها توصيف مي كند : درجايي كه اراده در بين نيست ، اين قانون است كه نوعي نمايندگي متقابل بين مديونهاي تضامني بوجود مي آورد .» (75)
به هرحال ظاهراً انتقادات بي اثرنبوده است وايراد مزبور يا اين ايراد كه نمايندگي بايد محدود به اموري باشد كه به نفع منوب عنه است ونه به ضرر وي، تأثير خود را به جاي گذارده است، چنانچه در حقوق مصر قانون مدني جديد، برخلاف قانون مدني سابق ،كليه آثار فرعي تضامن را رد كرده است.(76) در حقوق آلمان نيز هيچيك از آثار فرعي تضامن پذيرفته نشده است مگر درصورتي كه در قرارداد جز اين مقرر شده باشد؛ به عبارتي، درآلمان فرعي تضامن مي تواند تنها منشأ قراردادي داشته باشد. با اين همه، دقت در قانون مدني فرانسه وآلمان نشان مي دهد كه اين تفاوت درزمينه تضامن ناشي از قانون ، مطلق و بزرگ است والا در مورد تضامن ناشي از قرارداد، طرفين در حقوق آلمان حق دارند كه به يكديگر نمايندگي متقابل داده ، آثار فرعي تضامن را بپذيرند، چنانچه در حقوق فرانسه نيز طرفين مي توانند آثار فرعي تضامن را محدود كنند .(77)
به نظر مي رسد كه موضع حقوق ايران به حقوق آلمان نزديك باشد، زيرا چنانچه ديديم از مجموع آثار فرعي تضامن، تنها اثر سوم درمورد تقصير (مطروحه درشماره 29 ) ، قابل قبول است . اين اثر نيز تا آنجا كه مربوط به رابطه بين متعهدهاي تضامني و متعهدله (مثل غاصبان ومالك ) مي شود، برمبناي وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقي قابل توجيه است ونيازي به نظريه نمايندگي متقابل نيست . ساير آثار جز درصورت توافق( در مورد تضامن ناشي از اراده )، اصولاً مردود است، زيرا نمي توان آنها را از مقررات وقوانين بيرون كشيد .
31. تضامن ناقص ( Solidarite imparfaite ) : به عقيده برخي نويسندگان سنتي دو نوع تضامن وجود دارد : تضامن كامل وتضامن ناقص. تضامن كامل همه آثار را بوجود مي آورد؛ درحالي كه تضامن ناقص تنها آثار اصلي را به بار مي آورد ؛ يعني، هريك از مديونها مسئول پرداخت كل دين است، ولي اثار فرعي ياد شده بوجود نمي آيد. مبناي اين تفكيك براين دليل استوار است كه اثار فرعي تضامن ناشي ازوكالت ضمني اي است كه مديونهاي تضامني به هم داده اند؛ درحالي كه وجود چنين وكالتي درمورد مديونهايي كه يكديگر را نمي شناسند و، بنابراين، نمي توانند توافقي دراين زمينه داشته باشند قابل قبول نيست؛ همچنين نمي توان چنين وكالتي را در مورد تعهدات ناشي از جرم وشبه جرم پذيرفت ، زيرا هرگونه وكالتي كه جهت ارتكاب اعمال مزبور داده شود مطلقاً باطل است .(78) درتمام موارد فوق گفته مي شود كه چون نمي توان متعهدين تضامني را نماينده يكديگر تلقي كرد، آثار فرعي تضامن نيز مي تواند بوجود آيد .
دكترين ورويه قضايي فرانسه اين تفكيك را احتمالاً به دليل فقدان يك مبناي قوي قانوني رد كرده اند ؛ مثلاً ، دمولومب مي گويد : « تنها يك نوع تضامن وجود دارد نوعي كه خود قانون به رسميت شناخته است وفراي آن هيچ تضامني وجود ندارد.»(79)
با اين همه در فرانسه اجتناب از برخي از آثار نمايندگي متقابل بين مديونها دكترين را برآن داشت كه دركنار « تعهدات تضامني » ( Obligations in Solido ) مفهوم « تعهدات تضاممي » ( Obligations in Solidum ) را نيز مطرح سازد . آثار معهدات تضاممي از تعهدات تضامني محدودتر بوده وبسيار شبيه به آثار محدود مفهوم مورد انتقاد تضامن ناقص است گرچه با آن يكسان نيست .(80) با اينكه نظريه تعهدات تضاممي بشدت مورد انتقاد واقع شد، ولي رويه قضايي آن را بخوبي پذيرفت و اعمال كرد؛ ازآن جمله اند : تعهدات ناشي ازشبه جرم كه بيش از دونفر در مورد خسارات ناشي ازيك امر مسئول هستند يا شخص مقصر وشخص ديگي كه مسئول فعل اوست يا شخصي كه مرتكب تقصيرشده و بيمه گر وي .
توجيه تفكيك اين دو دسته تعهد ازيكديگر عمدتاً دراين است كه در تعهد تضامني نه تنها با وحدت موضوع، بلكه به علاوه با وحدت سبب مواجهيم، يعني، هريك از متعهدهاي تضامني به همان علتي درمقابل متعهدله مسئول است كه ديگر متعهدها مسئول اند. درحالي كه درتعهد تضاممي، به رغم وحدت موضوع، سبب تعهد،متعدد است نه واحد .(81) براين پايه، تعهداتي كه داراي منشأ قراردادي متفاوت هستند مي توانند به عنوان تعهد تضاممي توصيف شوند؛ مانند ، معمار ساختن و پيمانكار كه هريك به موجب قراردادي درمقابل مالك ملتزم هستند، ولي در مورد تقصير مشترك قراردادي، هريك مسئول كل خسارت هستند .
مازوها نيز تصريح مي كنند كه منشأ تعهدات تضاممي ممكن است قانون يا قرارداد يا شبه قرارداد باشد، اما آنان در تعريف تضامن ناقص مستقيماً از تعهدات تضاممي نام برده اند وآنها را معادل هم قرار مي دهند .(82)
برخلاف فرانسه، در حقوق لوئيزيانا هرگونه تفكيك وتمايز ميان تضامن كامل يا ناقص ونيز تعهد تضامني درتضاممي رد شده است . به همين جهت ، هرزمان كه متعهدين متعدد بطور تضامني ملتزم شوند، همه آثار تضامن بدون تمايز و تفكيك بار مي شود .(83)
در حقوق مانيز اينگونه تمايزها وتفكيك ها چندان موجه نيست، زيرا مبناي اين تمايزها وتفكيك ها در مورد تضامن كامل وناقص يا درمورد تعهدات تضامني و تضاممي، وجود يا عدم آثار فرعي تضامن است و ديديم كه اين آثار، جز اثر سوم، در حقوق ما مردود است واثر سوم را برمبناي وحد ت موضوع توجيح مي كنند ونه بر مبناي نمايندگي. به علاوه به نظر مير سد اين اثر، به هرترتيب درحقوق ما توجيه شود ، نمي تواند مبناي تمييز و تفكيك باشد ، زيرا اين اثر هميشه با تعهد تضامني همراه است و طبيعي است كه تقسيماتي كه مبتني بروجود يا فقدان آن است، قابل طرح نباشد .
گفتار چهارم. ايرادات قابل طرح در مقابل بستانكار
32. اقسام ايرادات : برخي با دقت در ماهيت ايراد، ايرادات را به سه دسته : ايرادات مربوط به طبيعت تعهد، ايرادات مشترك وايرادات شخصي تقسيم كرده اند (84) وبرخي با توجه به اثرايراد ، آن را به سه دسته : ايرادات مشترك، ايرادات شخصي وايرادات مختلط تقسيم كرده اند.(85) برخي نيز با توجه به اينكه ايراد توسط همه متعهدين تضامني قابل استناد است يا توسط يكي يا برخي ازآنها، آن را به اختصار به ايرادات مشترك و ايرادات شخصي تقسيم كرده اند.(86) به نظر مي رسد كه بتوان اهم نكات تقسيم هاي قبلي را در تقسيم اخير گنجانيد و آن را ترجيح داد .
33. ايرادات مشترك : ايرادات مشترك، ايراداتي هستند كه همه مديونهاي تضامني مي توانند به آنها استناد كنند . به اين اعتبار مي توان عمده ايرادات مربوط به طبيعت تعهد را نيز جزو ايرادات مشترك قرارداد .(87) عمده ايرادات مشترك به قرار ذيل است :
1. آن دسته از اسباب بطلان كه برروي تعهدات همه مديونها تأثير مي گذارد؛ به عنوان مثال، بطلان ناشي ازنامشروع بودن موضوع تعهد يا فقدان برخي از شرايط شكلي، در مواردي كه تشريفات خاصي شرط تحقق عمل حقوقي منشأ تعهد تضامني است . اينها همان ايراداتي است ك برخي به ايرادات مربوط به طبيعت تعهد تعبير كرده اند .(88) به علاوه مي توان عدم نفوذ ناشي ازاكراه و بطلان ناشي ازاشتباه رانيز، چنانچه ناظر به همه مديونها باشد، از مصاديق اين شق دانست .
2. شرط محدود كننده اي كه در مورد تعهدات همه مديونها بطور مشترك وجود دارد؛ مثلاً، اگر همه مديونها تعهد خود را موكول به قيد يا شرطي نموده باشند كه تحقق آن غيرممكن يا معلق باشد، روشن است كه دائن نمي تواند هيچيك را تعقيب كند .
3. اسباب سقوط تعهد كه همزمان بر روي دين همه مديونها مؤثر واقع مي شوند؛ مانند،پرداخت دين بوسيله يكي از مديونها، تهاتر يكي از مديونهاي از دائن با طلب دائن از روي ، تلف تصادفي موضوع تعهد، مرور زمان و تحقق شرط فاسخ .
34. ايرادات شخصي : مراد ايراداتي است كه به يك يا چند نفر از مديونها اختصاص داشته وتوسط همه قابل استناد نيست :
1. اسباب بطلان يا عدم نفوذ، مانند عدم اهليت، اشتباه يا اكراه كه مختص به يك يا چند نفر از مديونهاست؛ مثلاً ، درماده 7 قانون متحد الشكل ژنو (7 ژوئن 1930 ) آمده است: « هرگاه برات داراي امضاي اشخاصي باشد كه فاقد اهليت جهت امضاي برات باشنديا واجد امضاهاي مجعول يا امضاهايي باشد كه به هرعلتي امضا كنندگان را معهد نسازد، تعهدات ساير امضا كنندگان به اعتبار خود باقي خواهد بود.»
2. شروط محدودكننده كه ناظر به تعهدات همه مديونها نباشد، بلكه ناظر به تعهد يك يا چند نفر از آنان بوده وتحقق آن نيز غيرممكن شده يا هنوز معلق باشد .
3. اسباب سقوط تعهد كه تنها ناظر به يكي ازمديونها يا برخي ازآنان باشد، مانند ابراء جزئي(89) ( كه توضيح آن در شماره 24 آمده است ).
متذكر مي شود كه در حوزه اسناد تجاري، وجود اصل عدم توجه ايرادات، امكان توسل مسئولين تضامني اين اسناد را به اين ايرادات، بويژه ايرادات مشترك، مخدوش كرده است . اين اصل چند استثنا دارد كه مهمترين آنها ايرادات مربوط به روابط شخصي است؛ يعني، اصل عدم توجه ايرادات اطلاق خود را در ارتباط با روابط حقوقي شخصي موجود ميان طرفين مستقيم وبلا فصل سند تجاري از دست مي دهد؛ مثلاً، متعهد ميتواند ايراد نمايد تعهد يا رابطه حقوقي سابق كه منشأ صدور (يا انتقال) سند تجاري شده باطل بوده يا از بين رفته يا متعاقب صدور سند، درروابط بين طرفين فعل و انفعالاتي صورت پذيرفته كه سند تجاري را فاقد اعتبار كرده است.
حكم تمييزي 1189 مورخ 5/8/1327 شعبه ششم ديوان عالي كشور اشعار مي دارد : « اگر در سفته مستند دعوي تصريح شده باشد كه در مقابل جنس صادر شده است ودهنده سفته دلائلي برتسليم نكردن جنس مزبور اقامه كرده باشد، دادگاه بايد در زمينه تسليم جنس رسيدگي كرده و سپس رأي مقتضي را بدهد .» (90)
35. اثر دوگانه ايرادات شخصي : ايرادات شخصي را با توجه به اثر دوگانه آنها بايد به دو دسته تقسيم كرد :
الف. گروهي كه به طور جزئي به ساير مديونها فايده مي رسانند؛ براي روشن شدن منظور مي توان دو مورد ذيل را به عنوان نمونه مطرح كرد .
1. ابراء جزئي : چنانچه كه قبلاً گفتيم اگر ابرائي را كه تنها ناظر به سهم يكي از مديونهاست موجب كاسته شدن مبلغ موضوع ابراء ازكل دين ندانيم، ابراء بي اثر خواهد شد، زيرا مديونهاي مزبور پس از پرداخت كل دين بابت سهم مديون ابراء شده به وي مراجعه خواهندكرد؛ پس ابراء جزئي مفيد به حال ساير مديونهاست .
2. مالكيت مافي الذمه : اگر دائني ، كه وارث يكي از مديونهاي تضامني است، براي كل دين به سايرين مراجعه كند، مديونهاي مزبور نيز مجدداً براي گرفتن سهم مورث از دين، به او مراجعه مي كنند؛ پس بايد سهم وي از ميزان دين كاسته شود .(91)
ب. ايرادات صرفاً شخصي كه حتي بطور جزئي به حال ديگران مفيد نيست، اين نوع از ايرادات بسيار شايع تر است و شامل همه شروط محدود كننده وهمه اسباب بطلان وعدم نفوذ كه مختص به يكي از مديونهاست ونيز برخي از اسباب سقوط تعهد مي شوند . درهمه اين موارد، مديوني كه ايراد مختص اوست، از شمار مديونها خارج مي شود بدون اينكه از مبلغ دين كاسته شود .
گفتار پنجم . رابطه بدهكاران تضامني با يكديگر
36. تقسيم تعهد يا دين : اينكه هريك از مديونهاي تضامني در رابطه خود با دائن نسبت به كل دين مسئول است وبايد كل آنرا بپردازد، مانع از آن نيست كه دين مشترك بين خود مديونهاي تضامني تقسيم شود . نحوه تقسيم نيز اصولاً بطور تساوي است، ولي فرض قانوني ناضر به تساوي سهم مديونها دردو مورد غير قابل اعمال است :
1. وقتي كه به موجب قرارداد، بطور صريح، تقسيم بر مبنايي ديگر مقرر شده باشد كه دراين صورت قرارداد لازم الاتباع است .
2. وقتي كه ثابت شود ميزان منفعت مديونها با يكديگر مساوي نبوده است يا، دست كم، ثابت شود كه به ميزان مساول تفويت منفعت يا تسبيت ضرر نكرده اند.
ماده320 قانون مدني در رابطه بين غاصبان وبه هنگام توزيع نهايي مسئوليت ، هر غاصبي را مسئول منافعي دانسته كه در زمان تصرف وي تلف يا استيفاء شده است .
به موجب مفاد 14 قانون مسئوليت مدني هرگاه چند نفر مجتمعاً زياني وارد آورند، در رابطه بين زيان ديده با مسئولان، مسئوليت تضامني حكمفرما است ، ولي در رابطه بين خود مسئولان ، ميزان مسئوليت هريك با توجه به نحوه مداخله او از طرف دادگاه معين مي شود .(92)
ماده 165 ق. دريايي در مورد كشتيهاي متصادم معيار توزيع مسئوليت براساس ميزان اهميت تقصير را به دست داده است . با توجه بهاينكه نوعاً ميزان تقصير تعيين كننده ترين عامل جهت تعيين ميزان دخالت است، اين معيار، در عمل، از معيار ماده 14 ق.م.م. چندان فاصله نميگيرد. تفاوت فاحش را ماده 72 قانون ديات به بار آورده است . كه اساس رابطه بين زيان ديده و مسئولان و رابطه بين خود مسئولان را تغيير داده است ؛ اشتراك در مسئوليت را جايگزين تضامن،و تساوي به هنگام توزيع مسئوليت را جايگزين تناسب توزيع مسئوليت با نحوه مداخله (يا ميزان عليت در سببيت ضرر ) كرده است . معياري كه به سختي با معيارهاي قانوني ديگر قابل جمع است وشايد اساساً قابل جمع نيست .
گاه چنان عدم تساوي سهم مديونها از دين فاحش مي شود كه در توزيع نهايي مسئوليت يكي از مديونها كل دين را پرداخته، ديگري مكلف به پرداخت هيچ چيزي از دين نمي شود، مانند غاصب تلف كننده مال در تعاقب ايادي ومضمون عنه در ضمان تضامني .
37. مبناي حق رجوع مديون ايفا كننده تعهد به ديگران : ديديم كه دين بين مديونها تقسيم مي شود وهريك از آنان تنها نسبت به سهم معيني كه مخصوص اوست مسئول است؛ كسي كه بيش از سهم خود پرداخته باشد براي دريافت مبلغ اضافي حق رجوع به سايرين را دارد . حال اين پرسش پيش مي ايد: مبناي حق رجوع مديون ايفا كننده تعهد يا پراخت كننده دين به ساير مديونها چيست ؟ آيا تعهد مديونهاي مزبور به پرداخت متقابل آنچه مديون ايفا كننده تعهد ، زائد برسهم خود، پرداخته است، يك تعهد يا التزام قراردادي است يا يك التزام خارج از قرارداد ؟
منشأ دوگانه تضامن، كه گاه قراردادي وگاه قانوني است ،محققان را برآن داشته است كه براي حق رجوع مديون پرداخت كننده به سايرين نيز گاه مبناي قراردادي وگاه مبناي قانوني قائل شوند . در تضامن بين مديونها، در مورد مبناي حق رجوع بيشتر صحبت از سه نهاد حقوقي است: وكالت، اداره مال غير، قائم مقامي .
38. وكالت : مبناي مراجعه مديون پرداخت كننده دين به سايرين ، بويژه در مورد تضامنهاي ارادي، مي تواند وكالت باشد؛ يعني، فرض براين است كه آنان متقابلاً به يكديگر نمايندگي در پرداخت دين مشترك داده اند . دراين صورت، چون موكل بايد مخارجي را كه وكيل به منظور اجراي نيابت تقبل كرده است بپردازد، آنان نيز بايد آنچه را مديون پرداخت كننده ، زائد برسهم خود ودرمقام نيابت پرداخته است به وي مسترد دارند . دعوال وكالت ، مانند دعواي اداره مال، غير دعوايي است كه مديون تضامني به نام خود اقامه مي كند .(93)
39. اداره مال غير ( Gestion d'affaires ) : نارسايي نظروكالت درتوجيه مبناي حق رجوع در تضامنهاي قانوني، كه هيچگونه توكيل ضمني از آن مفروض نمي تواند باشد ، موجب شده است كه نويسندگان درتضامنهاي قانوني و به عبارت وسيع تر، در تضامنهاي فرا قراردادي، مبناي ديگري براي حق رجوع جستجو كنند و متوسل به نهاد حقوقي « اداره مال غير » شوند . اين نهاد، در فرانسه ، ازوسعت وانعطاف خوبي برخوردار است وچه بسا همه يا عمده مصاديق مورد بحث درتضامن قانوني را دربرگيرد ، ولي درحقوق ما، اين نهاد از كاربرد محدودي برخوردار است وفقط با جمع آمدن شرايط مطروحه در ماده 306 قانون مدني مديون پرداخت كننده حق رجوع به ساير مديونها را دارد . بديت تريتب، بخش بزرگي از مراجعه هاي مبتني بر تضامن قانوني از شمول ماده 306 خارج مي ماند وبي مبنا مي شود .
40. قائم مقامي ( Subrogation ) : يكي از نظرياتي كه درحقوق فرانسه از جايگاه بزرگي برخوردار شده است، رجوع بر مبناي قائم مقامي است .(94) بدين توضيح كه با پرداخت دين از سوي يكي از مديونها به دائن، طلب وي (وبه تبع دعواي وي ) به او منتقل مي شود ومديون پرداخت كننده دين به قائم مقامي از وي حق رجوع به ساير مديونها را دارد . به همين دليل مديوني كه پرداخت را انجام دهد مي تواند از همه تضمينها و وثائقي كه دعواي طلبكار از آن برخوردار است ، استفاده كند . در مجموع،مي توان گفت به نفع مديون پرداخت كننده است كه دعوي را به عنوان قائم مقام دائن مطرح كند . زيرا مي تواند از انواع امتيازات و تضمينهاي دائن استفاده كند .(95)
به نظر مي رسد كه درحقوق ايران نيز اين مبنا بهتر قابل پذيرش باشد؛ گرچه ممكن است درعقايد برخي از محققان گرايشهايي به نظريه اول (وكالت) يافت، چنانچه دكتر مصطفي عدل در مورد امكان رجوع ضامن پس از پرداخت دين به مضمون عنه، اذن اعطا شده از سوي مضمون عنه به ضامن در پرداخت دين را نوعي اعطاي نيابت و وكالت دانسته است .(96) ولي با توجه به اينكه درمسئوليت تضامني امكان رجوع مديون پرداخت كننده دين به ديگران منوط به اذن نيست ودر تضامن ناشي از قانون حتي اين اذن بطور ضمني نيز نمي تواند مفروض باشد، به نظر مي رسد اين عقيده موجه تر است كه « درهرمورد كه چند تن بطور تضامني مسئول پرداخت ديني هستند، اگر يكي از بدهكاران دين را بپردازد، دررجوع به ديگران قائم مقام طلبكار مي شود ، بدون اينكه اذن مديون شرط باشد؛ معيار اين قاعده در ماده 318 قانون مدني ديده مي شود .» . (97)
به نظر نويسنده درحقوق ايران تئوري اختصاصي ديگري تحت عنوان معاوضه براي توجيه مبناي حق رجوع قابل طرح است كه به مناسبتي در پانويس شماره 100 به آن اشاره اجمالي شده است وبه جهت رعايت اختصار، از توضيح بيشتر خودداري مي شود .
41. نحوه رجوع به ساير مديونها : درحقوق فرانسه، اعتقاد براين است كه مديوني كه دين را پرداخته است چه به نام خود طرح دعوي كند وچه به عنوان قائم مقامي دائن، تنها مي تواند به مقدار سهمي كه هريك ازمديونها شخصاً مسئول آن است به وي مراجعه كند ( پاراگراف يك ازماده 1214 ق.م. فرانسه )؛ به عبارتي، تضامني بودن تعهد مديونها درمقابل دائن موجب نمي شود كه مديون پرداخت كننده دين به اعتبار قائم مقامي دائن، ازيكنفر ازساير مديونها كل دين را مطالبه كند .(98) در حقوق فرانسه ، در بحث ضمان، در مورد رجوع پرداخت كننده به ساير ضامنان نيز مقرر شده است كه پرداخت كننده دين را سرشكن كند وبه هريك به اندازه سهم او رجوع كند (ماده 2033 ق.م.ف. ). محققان از اين وضع نتيجه گرفته اند كه قائم مقامي مطروحه در تضامن يك قائم مقام كامل نيست وتمام آثار خود را بوجود نمي آورد . (99)
درحقوق ما، گرچه ممكن است پذيرش اين حكم به انصاف نزديكتر باشد ، ولي از لحاظ مباني حقوقي، مناطي كه مواد 249 ق.ت. و 318 قانون مدني به دست مي دهند ، اصرار بر اعمال اصول تضامن و پذيرش امكان مراجعه پرداخت كننده به ساير مسئولين براي كل دين است ونه فقط براي سهم هريك .
درمورد ماده 318 قانون مدني اشكالي مطرح مي شود مبني براينكه مبناي قائم مقامي حكم مي كند غاصبي كه دين ( عوض مال مغصوب ) را پرداخته است بتواند به قائم مقامي مالك، به هريك از غاصبين ديگر مراجعه كند وحق مراجعه او محدود به غاصبين لاحق نشود . اين نتيجه از تئوري معاوضه قهري، كه برخي از فقها در زمينه مبناي حق رجوع در غصب پيشنهاد داده اند ، نيز به دست مي آيد .(100 ) در پاسخ به اين ايراد استادان حقوق رجوع غاصبين سابق به غاصبين لاحق را وسيله عرفي استقرار ضمان برعهده كسي كه عين در دست او تلف شده دانسته اند وبيان داشته اند : « قائم مقامي در پرداخت … در فرض ما (غصب) قهري وتابع حكم قانونگذار است . چنانچه گفته شد هدف از اين جابجائي، استقرار ضمان برعهده غاصبي است كه مال در زمان استيلاي او تلف شده است و قائم مقامي وسيله تحقق آن . پس طبيعي است كه براي جلوگيري ازدعاوي طولاني و بيهوده وسير به سوي هدف، تنها شامل تضمنيهاي لاحق برقائم مقام بشود و او نتواند برغاصبان پيش از خود ادعايي كند.»(101)

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

قانون مجازات اسلامی با آیین دادرسی کیفری

 

قانون مجازات اسلامي با آيين دادرسي کيفري   
نويسنده : محمدعلي جاهد-دانشجوي دكتري دانشگاه تهران وعضو هيات علمي دانشگاه آزاد اسلامي واحد اردبيل
 بحثي كوتاه در خصوص :
« برخي از تعارضات قانون مجازات اسلامي با آيين دادرسي كيفري »
لزوم تدوين قوانين مناسب و منطقي و هماهنگ و همسو با ساختارهاي متفاوت جامعه ، از نيازهاي مهم و ضروري مخاطبان قانون به شمار مي رود . اين موضوع به ويژه زماني خود را بيشتر نشان مي دهد كه موقعيت و سطح فرهنگي جامعه و شرايط زماني و مكاني آن متحول شده و اوضاع و احوال جديدي بر آن حاكم شده است . بدين لحاظ آنچه در اين ميان مهم ودر توجه مي باشد ، تدوين قوانين متناسب با اين تغييرات جهت پاسخگويي به نيازهاي فعلي و داشتن قابليت اجرايي ، براي دراز مدت است . پر واضح است كه تغيير مداوم و پي درپي قوانين ، بدون توجه وضعيت و موقعيت بستر و قلمرو اجرايي آن ، علاوه بر سردرگمي مخاطبان ، لطمات جبران ناپذيري را به اعتبار و احترام خود قانون وارد مي كند ، و گاهي اوقات موجب ايجاد تعارضات و ناهماهنگي در قوانين موجود مي شود . البته نبايد از ذكر اين نكته فارغ شد كه ، اگر تغيير و نصويب در جهت حركت به سوي عدالت و سازگاري با اصول مسلم حقوقي و عرفي و رعايت هر چه بيشتر حقوق انساني باشد

،نه تنها بهتر است ، بلكه قابل ستايش و تقدير نيز مي باشد .
به هر حال ، مطالب حاضر نكاتي است در خصوص مقايسه و تطبيق و ذكر نكات مشترك و افتراق بند ۲ ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامي با بند ۷ ماده ۲۷۲ قانون آيين دادرسي كيفري (۱۳۷۸) نيز بررسي و تطبيق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك ، كه ذيلا ارائه مي گردد .الف ) مقايسه بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا با بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك

بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا مقرر مي دارد : « اگر مجازات جرمي به موجب قانون لاحق تخفيف يابد محكوم عليه مي تواند تقاضاي تخفيف مجازات تعيين شده را بنمايد و در اينصورت دادكاه صادر كننده حكم و يا دادكاه جانشين با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلي را تخفيف خواهد داد . »

اين بند در قانون مجازات عمومي سابق در قالب ماده ۶ بيان شده بود ، و اخف بودن مجازات قانون لاحق حق درخواست اعاده دادرسي را به محكوم عليه مي داد ، تا در خصوص مجازات حكم قبلي از اين طريق تقاضاي تخفيف كند . در حاليكه بند ۲ ماده ۱۱ فعلي اين موضوع را نسخ كرده و صرف تقديم درخواست را براي تخفيف كافي مي داند . البته تخفيف مندرج در اين بند با بحث تخفيف قضايي ماده ۲۲ ق.م.ا ( كه مرتبط با اوضاع و احوال قبل از صدور حكم است ) منفاوت بوده و بر خلاف آن مربوط به تغييرات قانوني پس از صدور حكم قطعي است .

در نقطه مقابل بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك اينگونه بيان مي كند :

« در صورتيكه قانون لاحق مبتني بر تخفيف مجازات نسبت به قانون سابق باشد ،كه در اين صورت پس از اعاده دادرسي مجازات جديد نبايد از مجازات قبلي شديدتر باشد . »

اين بند عينا تكرار بند ۲ ماده ۱۱ مي باشد ، ولي يك تفاوت فاحش بين ايندو وجود دارد و آن اينكه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ حق اعاده دادرسي را براي محكوم عليه جهت تخفيف در نظر گرفته است . حال سوال اينست كه آيا اين دو بند متعارض هم هستند و يا اينكه تعارض آنها ظاهري بوده و قابل رفع است ؟ براي پاسخ به اين سوال نقاط مشترك و افتراق اين دو را بررسي مي كنيم :

۱) موارد مشترك و افتراق اين دو بند

۱-۱) اينكه هر دو بند در خصوص جرايم تعزيري و يا بازدارنده است .
۱-۲) هر دو بند در خصوص احكام قطعي قابل اعمال است .
۱-۳) از نظر فرصت اقدام در خصوص تخفيف هيچ يك از اين دو بند ، مهلت خاصي را پيش بيني نكرده اند .
۱-۴) در هر دو بند دادگاه صادر كننده حكم قطعي اعم است از دادگاه بدوي يا تجديدنظر .
۱-۵) الزام هر دو بند بر تخفيف مجازات توسط دادگاه پس از تقاضاي تخفيف يا اعاده دادرسي از ديگر نكات مشترك است .

۲) موارد افتراق اين دو بند

۱-۲) مرجع تسليم تقاضاي تخفيف در ماده ۱۱ دادگاه صادركننده حكم قطعي است ، ولي مرجع تسليم درخواست اعاده دادرسي ديوان عالي كشور مي باشد .
۲-۲) مرجع رسيدگي به تقاضاي نخفيف در ماده ۱۱ همان دادگاه صادركننده حكم قطعي يا دادگاه جانشين مي باشد ، بر خلاف اعاده دادرسي كه پس از تاييد ديوان عالي در دادگاه هم عرض صادر كننده حكم قطعي رسيدگي مي شود . ( ماده ۲۷۴ آ.د.ك )

۳-۲) پذيرش درخواست اعاده دادرسي از سوي ديوان عالي اجراي حكم را در صورت عدم اجرا به تعويق مي اندازد ، ولي در بند ۲ ماده ۱۱ به اين موضوع اشاره اي نشده است . البته با توجه به سياق نوشتاري اين بند به نظر مي آيد كه تقاضاي تخفيف باعث توقف اجراي حكم نمي باشد .

۴-۲) تفاوت مهم و عمده ديگر ، از حيث تعداد افرادي است كه مي توانند تقاضاي اعاده دادرسي بكنند ، اين موضوع بر خلاف بند ۲ ماده ۱۱ كه فقط براي محكوم عليه و يا احيانا وكيل او در نظر گرفته شده است ، در بند ۷ ماده ۲۷۲ علاوه محكوم عليه ، براي دادستان كل كشور ، رئيس حوزه قضايي ، وراث ، همسر ، قائم مقام و وكيل محكوم با شرايطي پيش بيني شده است . ( ماده ۲۷۳ آ.د.ك )
ملاحظه موارد فوق ، تعارضات اساسي اين دو بند را بيشتر نمايان مي كند و سوالات متعددي را به ذهن متبادر مي سازد ، اينكه :

آيا بند ۷ ماده ۲۷۲ كه يك قانون شكلي است ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ مي باشد ؟ يا اينكه تعارض اينها ظاهري بوده و از باب تزاحم احكام است ؟ آيا بهتر نبود كه بند ۲ ماده ۱۱ كه از حيث محتوي شكلي است ، به طور كلي در قانون مجازات اسلامي ذكر نمي شد ؟ و يا اينكه هر دو بند قدرت اجرايي دارند و محكوم عليه مي تواند به دلخواه به يكي از اين طرق متوسل شود ؟ و در نهايت اينكه آيا در حال حاضر هر دو بند قلمرو اجرايي خاص خود را دارند ؟ جهت نتيجه گيري نهايي در خصوص اين سوالات ناگزير از طرح احتمالات ممكن در ارتباط با اين دو بند هستيم :

ب) احتمالات ممكن در خصوص اين دو بند

۱ ـ در نظر اول شايد اينطور به نظر برسد كه بند ۲ ماده ۱۱ در خصوص احكامي صادق است كه قبل از قطعيت آنها ، قانون لاحق مجازات قانوني آنها را تخفيف داده باشد ( به عبارت بهتر قلمرو اجرايي ماده ۱۱ در خصوص احكام غير قطعي است . ) در حاليكه بند ۷ ماده ۲۷۲ در خصوص احكام قطعي قابل اعمال است ، كه بر اساس قانون لاحق مجازاتشان اخف از مجازات سابق تعيين شده است . ولي اين احتمال با توجه به مطالب قبلي و نيز قسمت اخير صدر ماده ۱۱ ( …در صورتيكه به موجب قانون سابق حكم قطعي لازم الاجرا صادر شده باشد …) و نيز صدر بند ۱ ماده ۱۱ ( … اگر عملي در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در اين صورت حكم قطعي اجرا نخواهد شد …) كه تاكيد بر عبارت « قطعيت احكام » دارند ، قابل رد است .

عليهذا هر دو بند ، فقط در خصوص احكام قطعي قابليت اجرايي دارند و از اين حيث تفاوتي ميان اين دو نمي باشد .

۲ ـ ممكن است برخي اين تصور را داشته باشند كه با عنايت به اصل موضوع در اين دو بند ( الزام به تخفيف مجازات ) ، فرقي نمي كند كه محكوم عليه از كدام مورد براي تخفيف مجتزات خود اقدام كند ، و مختار است كه به يكي از دو روش متوسل شود ، چون هدف يكي است . معيار و پايه اين نظر رعايت و تضمين هر چه بيشتر حقوق محكوم عليه است . از اينرو طبق اين احتمال هر دو بند قدرت اجرايي داشته و تعارضي با همديگر ندارند و به احاظ منطقي ، چون در اينجا يكي از اين دو ماهوي و ديگري شكلي است ، شرايط تعارض موجود نيست . نتيجه اين سخن اين است كه اختيار در دست محكوم عليه است . اما اين احتمال خود موجد ابهاماتي متعددي مي شود ، از جمله اينكه : آيا محكوم عليه مي تواند همزمان از دو طريق استفاده كند ويا اينكه ملزم به استفاده از يكي است ؟ در صورت توسل محكوم عليه به هر دو بند تكليف مراجع قضايي چيست ؟ آيا ضمانت اجرايي وجود دارد كه محكوم عليه فقط از يكي از اين دو مورد استفاده كند ؟ آيا قوانين جزايي كه مرتبط با نظم عمومي است با اختيار محكوم عليه در اين خصوص ، در تعارض نيست ؟ از آنجا كه اصل حاكميت امر مختوم كيفري است مگر در موارد استثنائي ، و در اين موارد هم بايد به قدر متيقن عمل نمود و از تزلزل احكام جلوگيري كرد ، آيا اين موضوع با حاكميت امر مختوم كيفري در تعارض نيست ؟
۳ ـ اما احتمال سوم اين موضوع و بحث است كه بين اين دو بند يك رابطه عام و خاص برقرار است ، به اين معنا كه حكم بند ۲ ماده ۱۱ توسط بند ۷ ماده ۲۷۲ تخصيص خورده است و ماده ۲۷۲ قلمرو اجرايي ماده ۱۱ را محدود نموده است .
توضيح اينكه ، قبل از تصويب ق.آ.د.ك در سال ۱۳۷۸ ، ملاك عمل محاكم در جهت اعمال تخفيف به لحاظ قانون لاحق مخفف ، بند ۲ ماده ۱۱ بود ، و اين ماده قانوني شامل همه احكام قطعي صادر شده از تمامي محاكم مي شد . از آنجا كه در حال حاضر به تصريح ماده ۳۰۸ ق.آد.ك ، قانون ياد شده فقط ناظر بر دادگاههاي عمومي و انقلاب مي باشد ، لذا دادگاههاي نظامي و روحانيت از شمول مقررات ق.آ.د.ك مستثني مي باشند .
از توضيحات فوق اينگونه مي توان استنباط كرد كه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ فقط شامل احكام قطعي دادگاههاي عمومي و انقلاب بوده و در خصوص احكام قطعي محاكم نظامي و روحانيت كماكان بر اساس روال سابق مقررات بند ۲ ماده ۱۱ حاكم است . با اين تفسير ، رابطه بين بند۲ ماده ۱۱ ق.م.ا و بند ۷ ماده ۲۷۲ ق.آ.د.ك به لحاظ منطقي تخصيص است و هم اكنون هر دو ماده ياد شده قلمرو اجرايي

۴ ـ احتمال چهارم بر اين نكته تاكيد مي كند كه ، بند ۷ ماده ۲۷۲ آ.د.ك ناسخ بند ۲ ماده ۱۱ ق.م.ا مي باشد . بنا به دلايل ذيل :

ـ بند ۲ ماده ۱۱ اگر چه در قالب قوانين ماهوي بيان شده است ، ولي در اصل از حيث محتوا شكلي است تا ماهوي ، و چون ق .آ.د.ك موخر بر ق.م.ا است ، بند ۷ ماده ۲۷۲ ناسخ بند ۱۱ مي باشد .

ـ اجراي بند ۷ ماده ۲۷۲ به نفع محكوم عليه مي باشد ، زيرا از يك سو افراد بيشتري طبق ماده ۲۷۳ آ.د.ك حق در خواست اعاده دادرسي را دارند و هم از سوي ديگر پذيرش درخواست اعاده دادرسي از سوي ديوان ( در صورت عدم اجراي حكم ) مانع از اجراي حكم مي شود .
ـ بند ۲ ماده ۱۱ با « حاكميت امر مختوم كيفري » در تعارض است و تنها مورد استثنا بر اين امر با توجه به اصول حقوقي پذيرفته شده ، اعاده دادرسي است . علي الاصول تغيير در احكام بايد از طرق طولي باشد نه عرضي ، لذا ماده ۲۷۲ با اين مورد سازگار است .

ـ اعمال بند ۲ ماده ۱۱ با قاعده « فراغ دادرس » در تعارض است .

***در نتيجه باتوجه به موارد فوق و اينكه رابطه اين دو بند از نظر منطقي تساوي است ، بند ۲ ماده ۱۱ منسوخ ضمني است .
خاص خود را دارند .

ب ) مقايسه تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا با تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك

۱ ـ تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامي مقرر مي دارد :
« چنانكه محكوم عليه قبل از صدور حكم به علت اتهام يا اتهاماتي كه در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، دادگاه پس از تعيين تعزير از مقدار تعزير تعيين شده يا مجازات بازدارنده به ميزان بازداشت قبلي وي كسرمي كند . »

۱-۱) اين تبصره در خصوص ايام بازداشت محكوم عليه در فاصله ميان صدور حكم تا قطعي شدن آن ساكت است و فقط ايام بازداشت قبل از صدور حكم را شامل مي شود .
۲-۱) مخصوص جرايم تعزيري و بازدارنده است .
۳-۱) اعمال اين تبصره براي محاكم الزامي است .
۴-۱) در خصوص اين نكته كه تكليف ايام بازداشت قبلي در صورت صدور حكم به جزاي نقدي يا شلاق و يا ديگر تعزيرات چه خواهد شد ، تبصره مزبور ابهام دارد و به لحاظ همين ابهام ممكن است برخي تصور كنند كه ايام بازداشت قبلي در صورتيكه حكم صادره حبس باشد ، قابل احتساب و كسر از ميزان مجازات است ، نه جزاي نقدي يا شلاق و … ( اين موضوع در جاي خود بحث خواهد شد . )

۲ ـ در نقطه مقابل تبصره ماده ۲۹۵ ق.آ.د.ك اينطور بيان مي كند :
« چنانچه محكوم عليه قبل از صدور حكم لازم الاجرا به علت اتهام يا اتهاماتي كه در پرونده امر مطرح بوده بازداشت شده باشد ، مدت بازداشت قبلي از مقدار حبس او كسر خواهد شد . »

۱-۲) طبق اين تبصره ايام بازداشت قبلي از حين صدور حكم تا لازم الاجرا و قطعي شدن ان هم بايد مورد محاسبه قرار گيرد . روشن است كه حكم اين تبصره در مقايسه با تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا صحيح بوده و در جهت رعايت هر چه بيشتر حقوق محكوم عليه است . ناچار براي رفع اين تعارض بايستي كلمه ؛ حكم ؛ مندرج در تبصره ماده ۱۸ را بصورت حكم قطعي لازم الاجرا تفسير نمود تا اختلاف حاصل بين اين دو تبصره مرتفع گردد ، هر چند كه از ظاهر تبصره ماده ۱۸ به راحتي نمي توان دست كشيد .
۲-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا ( كه مخصوص جرايم تعزيري و يا بازدارنده است ) از اطلاق برخوردار مي باشد ، از اينرو بايستي اين تبصره را هم مقيد به وصف تعزيري و بازدارنده نمود .
۳-۲) تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك حكم به كسر بازداشت از مجازات حبس نموده است ، بر خلاف تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا كه حكم به كسر بازداشت قبلي از مقدار مجازات تعزيري و يا بازدارنده نموده و آن را مقيد به حبس يا شلاق … نكرده است . اين برخورد ماده ۲۹۵ اين احتمال را بيشتر تقويت مي كند كه عبارت « مجازات تعزيري و يا بازدارنده » مندرج در تبصره ماده ۱۸ با توجه به تبصره ماده ۲۹۵ بايستي مقيد به مجازات حبس نمود ، به عبارت ديگر اگر حكم صادره شلاق و يا جزاي نقدي و … . باشد ، ايام بازداشت قبلي محاسبه نخواهد شد .

¨¨ اين برداشت از تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا در محاكم هم وجود داشت و گاهي اوقات ديده مي شد كه ايام بازداشت قبلي فقط در خصوص حكم حبس مورد احتساب واقع مي شد ، به دليل اتخاذ رويه هاي متفاوت در اين ارتباط از سوي محاكم ، هيات عمومي ديوان عالي كشور در راي وحدت رويه شماره « ۶۵۴ ـ ۱۰/۷ /۱۳۸۰ » اينگونه تصميم گيري نمود :

« بموجب تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامي دادگاه مكلف است كه ايام بازداشت قبلي محكوم عليه در پرونده مورد حكم را از مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده كسر نمايد و چون حبس و جزاي نقدي هر دو يك نوع و از مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده مي باشند و عدم محاسبه و مرعي نداشتن ايام بازداشت قبلي بر خلاف حقوق و آزاديهاي فردي است ، علي هذا به حكم تبصره مذكور كسر مدت بازداشت از محكوميت جزاي نقدي و احتساب و تبديل آن به جزاي نقدي قانوني است ….»

بنابراين در حال حاضر با جمع تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك و نيز راي وحدت رويه شماره ۶۵۴ ديوان عالي كشور :
اولا : مدت بازداشت محكوم عليه از اغاز تا قطعي و لازم الاجرا شدن حكم مورد محاسبه واقع مي شود .
ثانيا : براي رفع تعارض قسمت اخير اين دو تبصره ( در خصوص عبارت حبس مندرج در تبصره ماده ۲۹۵ و عبارت مجازات تعزيري و بازدارنده در تبصره ماده ۱۸ ) ، مي توان اينگونه عنوان كرد كه عبارت « حبس » مذكور از باب تمثيل بوده و خصوصيت خاصي در آن نيست كه بتواند مانع از شمول تبصره ۲۹۵ آ.د.ك بر ساير مجازاتهاي تعزيري يا بازدارنده باشد . هر چند سياق نوشتاري تبصره مذكور خلاف اين برداشت است و فقط حكم حبس و كسر ايام بازداشت از آن را بيان كرده است ، در غير اين صورت با توجه به راي ديوان و اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا و نيز رعايت حقوق محكوم عليه بايد قائل به نسخ اين قسمت از تبصره شد.
ثالثا : طبق نظر ديوان عالي كشور كسر ايام بازداشت قبلي از محكوميت به حبس يا جزاي نقدي قانوني است ، اين قسمت از راي ديوان كه فقط به كسر بازداشت از مجازات حبس و جزاي نقدي اشاره دارد ، به نظر داراي ابهام واجمال است . به اين معنا كه ، آيا ايام بازداشت قبلي فقط از اين دو مورد قابل كسر است و يا اينكه شامل ساير مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده هم مي شود ؟ به نظر مي رسد كه عقيده ديوان عالي در خصوص تحديد راي به حبس و جزاي نقدي از باب تمثيل باشد . و در نتيجه ساير مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده هم مشمول اين راي بوده و كسر ايام بازداشت قبلي از انها نيز براي محاكم الزامي است ، اين برداشت با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا هم سازگار مي باشد.
البته شايد نبود يك معيار مشخص براي احتساب و تبديل اينگونه مجازاتها ( برا مثال هر ضربه شلاق برابر با چند روز بازداشت قبلي است ؟ ) مستمسك نظر ديوان بوده ، چرا كه اين معيار در خصوص مجازات حبس و جزاي نقدي مشخص است .
به هر حال هر چند راي ديوان ابهام تبصره ماده ۲۹۵ آ.د.ك را برطرف نموده ، ولي اگر فقط به معناي تجويز كسر بازداشت از مجازات حبس و جزاي نقدي باشد با اطلاق تبصره ماده ۱۸ ق.م.ا سازگار نيست .
ماخذ :
۱ – قانون مجازات عمومي ( مصوب ۱۳۵۲ )
۲ – قانون مجازات اسلامي ( مصوب ۱۳۷۰ )
۳ – قانون آيين دادرسي كيفري ( مصوب ۱۳۷۸ )
۴ – رأي وحدت رويه شماره ۶۵۴ ـ ۱۰ / ۷ / ۱۳۸۰ ديوان عالي كشور

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تجدید لایحه مربوط به ازدواج مجدد

رضايت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي، ابتلاي زن به جنون يا امراض صعب العلاج به نحوي كه دوام زناشويي براي مرد مخاطره آميز باشد، محكوميت قطعي زن در جرائم عمدي به مجازات حداقل پنج سال يا جزاي نقدي منجر به پنج سال بازداشت بر اثر عجز از پرداخت آن يا حبس و جزاي نقدي كه مجموعاً منجر به حداقل پنج سال بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد، ابتلاي زن به هرگونه اعتياد مضر به حال خانواده به تشخيص دادگاه، سوءرفتار يا سوء معاشرت زن به حدي كه ادامه زندگي را براي مرد غيرقابل تحمل كند، ترك زندگي خانوادگي از طرف زن، عقيم بودن زن و غايب شدن زن (با رعايت ماده ۱۰۲۹ قانون مدني)، عدم تمكين زن از شوهر»۱، ۱۰ شرط الحاقي به ماده ۲۳ سابق است كه براساس آن مرد مي تواند با مجوز دادگاه ازدواج مجدد كند البته با تكيه بر اين نكته كه در صورت وجود موارد نه گانه فوق الاشعار (به جز رضايت همسر اول)، شوهر مجاز خواهد بود بدون رضايت همسر اول و تنها با مجوز دادگاه، اقدام به ازدواج مجدد كند.

با اندكي مداقه در ماده پيش گفته به وضوح مي توان دريافت آنچه ذيل عنوان «شروط ازدواج مجدد مرد» مطرح شده و به تصويب كميسيون حقوقي و قضايي مجلس نيز رسيده است همان ماده ۱۶ قانون حمايت از خانواده (مصوب۱۳۵۳) است، البته با تفاوت هايي. قانون حمايت از خانواده كه در سال ۱۳۵۳ به تصويب رسيده است تا اصدار نظريه فقهاي شوراي نگهبان در ۹/۵/۶۳ ،۲ علاوه بر اينكه مبين تشريفات ازدواج مجدد مرد بود، ملاك و مناط عمل براي آن نيز محسوب مي شد. وفق اين قانون تصويب شده در سال ۱۳۵۳، علاوه بر اينكه در تمام موارد ازدواج مجدد شوهر، اين حق براي همسر اول وجود داشت كه اگر بخواهد از دادگاه تقاضاي گواهي عدم امكان سازش كند، همچنين اگر مردي بدون رعايت شروط قانوني و اجازه دادگاه همسر دوم اختيار مي كرد به مجازات حبس از شش ماه تا يك سال محكوم مي شد تا اينكه فقهاي شوراي نگهبان در تاريخ

۹/۵/۶۳ مجازات متعاقدين و عاقد را در عقد ازدواج مجدد شوهر كه بدون رعايت ضوابط قانوني ماده۱۷ قانون حمايت از خانواده و مراجعه به دادگاه صورت گرفته، شرعي ندانستند. اصدار اين نظر فقهاي شوراي نگهبان موجب حذف جنبه كيفري از ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه شد و عملاً ديگر ضمانت اجراي قانوني براي ماده ۱۶ قانون حمايت از خانواده (مصوب ۵۳) وجود نداشت. همين سرآغاز رويه يي بود كه ديگر اجازه دادگاه براي اختيار كردن همسر دوم توسط مرد لازم و ضروري دانسته نشد چون اساساً ضمانت اجراي قانوني تخطي از آن حذف شده و تكليف قانوني كه سابقاً مقرر شده بود ديگر بيشتر شبيه يك توصيه اخلاقي بود. در چنين شرايطي قانون پابرجا ماند ولي در فقدان قدرت به كار بستن آن.

اگرچه با مراجعه متقاضي ازدواج مجدد به دادگاه، رسيدگي توسط محاكم صورت مي پذيرفت ليكن ديگر عدم مراجعه به دادگاه و سپري نكردن سير قانوني مقرر در قانون حمايت از خانواده (مصوب۵۳) مستوجب كيفر و مجازات نبود كه وجود آرا ي محاكم (به ويژه شعب ديوان عالي كشور) مبني بر عدم نياز به تحصيل اجازه دادگاه براي ازدواج مجدد مرد، اثباتي بر اين مدعاست؛ رويه يي كه تاكنون نيز استمرار يافته است. در چنين شرايطي از وجود مجازات براي عدم ثبت ازدواج دائم در قانون مجازات اسلامي نيز نمي توان الزام به تحصيل اجازه دادگاه را استنباط كرد چه اينكه طي همه اين سال ها (از زمان صدور نظريه فقهاي شوراي نگهبان تاكنون) آراي بسياري از محاكم مبين عدم نياز به تحصيل اجازه براي ازدواج مجدد مرد بوده است ليكن از طرفي هم مجازات عدم ثبت واقعه ازدواج دائم (موضوع ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامي) به قوت خود باقي بوده و محاكم نيز جرم عدم ثبت واقعه ازدواج دائم را مورد حكم قرار داده اند. گذشته از آنچه پيشتر گفته شد اكنون كه نمايندگان محترم در قوه مقننه اقدام به الحاق شروطي ۱۰گانه براي ازدواج مجدد شوهر كرده اند تامل و تدقيق در نكات ذيل لازم و ضروري است.

۱- با بررسي رسانه هاي گروهي مختلف كه خبر از تصويب ماده ۲۳ لايحه حمايت از خانواده در كميسيون حقوقي و قضايي مجلس مي دهند با اظهاراتي متهافت از سوي نمايندگان عضو اين كميسيون روبه رو مي شويم. در بيانات يكي از اعضاي محترم اين كميسيون سخن از محكوميت قطعي زن به مدت حداقل پنج سال و غيبت او به مدت چهار سال به عنوان مجوز ازدواج مجدد شوهر به ميان آمده ولي در اظهارات عضو ديگر، از محكوميت قطعي زن به مدت يك سال حبس و غايب شدن به مدت يك سال. همچنين در اظهارات يكي از اعضا، مدت ترك زندگي خانوادگي توسط زن (به عنوان مجوز ازدواج مجدد شوهر)، «شش ماه» بيان شده ليكن در بيانات عضو ديگر اساساً مدتي براي اين مقوله ابراز نشده است.۳ در چنين حالتي بي درنگ اين پرسش به ذهن متبادر مي شود كه آيا ماده ۲۳ لايحه مطروحه اساساً به تصويب كميسيون حقوقي و قضايي رسيده است؟ اگر چنين است، ماده مطروحه به چه شكل به تصويب رسيده كه دو روايت مختلف از نص ماده قانوني توسط نمايندگان محترم بيان مي شود؟

۲- در تعريف قانون سخن از قاعده حقوقي است كه داراي ضمانت اجرا باشد۴ و قانونگذار نيز مقامي تعريف مي شود كه بايد از قدرت مخصوصي كه داراست ضمانت اجراي قانون را فراهم كند،۵ حال با اين تفاسير آيا وضع شروط و تشريفاتي براي ازدواج مجدد شوهر بدون ضمانت اجراي متناسب با آن را مي توان اساساً عمل قانونگذاري نام نهاد؟ آيا به آنچه به اين شرح مورد تصويب قرار مي گيرد، «قانون» اطلاق مي شود؟ بي ترديد پاسخ منفي است. ضمانت اجراي قانون تضمين كننده رعايت آن است و حاكميت قانون در سايه آن جامه عمل مي پوشد. از ديگر سو فقدان ضمانت اجراي قانون نشان از عدم عزم مقنن براي اجراي قانون دارد لذا وفق اظهارات عضو محترم كميسيون حقوقي و قضايي مجلس انتظار مي رود ضمانت اجرايي متناسب براي عدم رعايت تشريفات قانوني ازدواج مجدد شوهر، در نظر گرفته شود.

۳- مستفاد از محتويات رسانه هاي گروهي و با استناد به اظهارات نمايندگان محترم مجلس، موضوع ماده ۲۳ مصوب كميسيون حقوقي و قضايي مجلس، ذيل عنوان «ازدواج مجدد شوهر» به تصويب رسيده است. ازدواج دوم، ازدواج مجدد و همسر دوم الفاظ مطلقي هستند كه دايره شمول آن، هم ازدواج دائم را دربرمي گيرد و هم ازدواج موقت را، از اين رو مقتضي است صراحتاً شروط مقرر براي ازدواج مجدد و ضمانت اجراي عدم ثبت واقعه ازدواج براي ازدواج موقت نيز منظور شود و به تنظيم آيين نامه يي در اين خصوص موكول نشود گو اينكه فلسفه وضع شروط و همچنين ضمانت اجرا براي ازدواج مجدد (كه همانا حفظ و حمايت از كيان خانواده است) تفاوتي در ازدواج مجدد دائم با ازدواج مجدد موقت ندارد.

۴- يكي از عمده تفاوت هاي ماده ۲۳ مصوب كميسيون حقوقي و قضايي مجلس با ماده ۱۷ قانون حمايت از خانواده (مصوب ۱۳۵۳) به رسميت شناختن «حق تقاضاي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه براي همسر اول در صورت اختيار كردن همسر دوم توسط شوهر» در قانون حمايت از خانواده (مصوب ۱۳۵۳) است. حال پرسش اساسي اين است كه چه كسي است كه بر عسر و حرج همسر اول در صورت اختيار كردن همسر دوم توسط شوهرش واقف نباشد؟ چه بسيار زناني كه ممكن است از وكالت در طلاق (چه مقيد و چه مطلق آن) آگاهي نداشته و نياز به اثبات عسر و حرج زن در محاكم سرآغاز اتخاذ رويه هاي متهافتي توسط محاكم در مصداق عسر و حرج شناختن ازدواج مجدد شوهر باشد از اين رو بي ترديد شفافيت و صراحت قانون مانعي سر راه رويه هاي متشتت در اين مقوله خواهد بود.

۵- با استناد به اظهارات يكي از نمايندگان محترم مجلس در كميسيون حقوقي و قضايي مبني بر امكان اجراي «لايحه حمايت از خانواده» به صورت آزمايشي و به مدت پنج سال (وفق اصل ۸۵ قانون اساسي)۶ لازم به ذكر است اصل ۸۵ قانون اساسي مبين اين اصل است كه مجلس حق تفويض اختيار قانونگذاري را ندارد و مواردي كه اين حق را مجاز و به رسميت شناخته، جنبه استثنايي دارد. از جمله موارد استثنايي تفويض اختيار قانونگذاري مجلس به كميسيون هاي داخلي آن در مواقعي است كه ضرورت به حدي باشد كه امر پيش گفته را اقتضا كند. با عنايت به اينكه طي ۲۵ سال اخير به دليل فقدان ضمانت اجراي قانون، عملاً ملاك عمل قاطع و واحدي براي تشخيص ضوابط ازدواج مجدد شوهر وجود نداشته آيا به واقع تصويب اين لايحه به حدي از ضرورت رسيده كه از طرح در جلسه علني مجلس بازبماند. لذا بي گمان طرح موضوع در صحن علني مجلس مضاف بر اينكه مساله مطروحه را در سطح وسيع تري به معرض راي مي گذارد از ديگر سو عملكردي وفق اصل ۸۵ قانون اساسي مبني بر استثنايي بودن تفويض اختيار قانونگذاري توسط مجلس خواهد بود.

با همه اين تفاسير پاسخ به چند پرسش بنيادين نه تنها روشنگر سوال بزرگ شكل گرفته در اذهان عمومي جامعه است بل ارائه پاسخي منصفانه و منطقي به آن، ما را به عدالت نزديك تر خواهد كرد. آيا به راستي مقتضيات زماني و مكاني حاكم بر جايگاه زن امروز و متعاقباً مطالبات آن، طي ۳۵ سال گذشته هيچ تغييري نداشته كه امروز مجدداً به قانون قريب به چهار دهه پيش (آن هم به نحو ناقص) تمسك مي شود؟ آيا چنين وضعيت حقوقي با موقعيت زن امروز كه استقلال مادي و معنوي را جزء حقوق خود مي داند و كرسي هاي دانشجويي دانشگاه را بيش از مردان از آن خود ساخته است، سنخيت دارد؟ آيا حذف ماده ۲۳ سابق لايحه حمايت از خانواده يك گام به پيش و جايگزيني قانوني به جاي آن (كه حداقل حقوق مقرر در قانون ۳۵ سال گذشته را هم براي بانوان و مادران اين مرز و بوم به رسميت نشناخته) ، دو گام به پس نيست؟

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تفاوت تفکیک و افراز در املاک مشاع

 

 

 تفكيك در عرف ثبتي عبارت است از تقسيم مال غيرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك يا مالكان زميني به مساحت 5 هزار مترمربع، زمين را به قطعات 200  متري تقسيم نموده كه در عرف ثبتي به اين اقدام گفته مي‌شود، آن زمين به قطعات 200 متري تفكيك شده است.  ‌ ‌به اين ترتيب از تفكيك  به منظور انتقال قطعات تفكيك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكيت مفروزي با ابطال سند اوليه و تنظيم تقسيم نامه استفاده مي‌شود. ‌تمامي امور مربوط به تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكيكي تنظيم مي‌شود. اين صورت‌مجلس  شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزي جهت صدور سند مالكيت براي قطعات و تنظيم تقسيم نامه است. در واقع اگر يكي از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكيك اعتباري ندارد؛ مثلاً، اگر شخصي 6 دانگ ملك خود را به3 قسمت تقسيم كند؛ اما سند اوليه را باطل نكند، اين تفكيك فاقد اعتبار است.   ‌با وجود اين، تفكيك براي مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوي صاحب آن انجام مي‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم شده و به قطعات شماره‌هاي جديد؛ اما فرعي داده مي‌شود، حدود و حقوق ارتفاعي جديد تعريف و آخرين قطعه‌اي كه انتقال داده مي‌شود، سند اوليه باطل مي‌گردد. از تفكيك در تقسيم نامه‌ها نيز استفاده مي‌شود. در تقسيم نامه‌ها مالك، بيش از يك نفر است و ممكن است يكي از ديگري سهم بيشتري برده و نوعي صلح محاباتي انجام گيرد.در تقسيم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكيك، سند تقسيم نامه تنظيم شده و براساس صورت‌مجلس تفكيكي براي هر مالك مشاعي يك قطعه مفروزي تعيين واسناد مالكيت مشاعي همراه تقسيم نامه از سوي دفترخانه به اداره ثبت ارسال مي‌گردد و ضمن ابطال سند اوليه، سند مالكيت مفروزي براي مالكان صادر مي‌شود. 

 

تفاوت بين افراز و تفكيك  ‌

تفكيك زمين و تقسيم آن به چند قطعه يا تفكيك يك مجموعه يا مجتمع ساختماني به چند واحد آپارتماني و نحوه  اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولاني داشته و به  دليل كثرت انجام و نمونه‌هاي متعدد عملاً جايگاه خود را به عنوان يك تكليف در ثبت باز نموده و شيوه‌اي حاصل شده كه همه به يك نتيجه مـنـتـهــي و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آيين‌نامه اجرايي و بـخـشـنـامـه‌هـاي ثـبـتي و دستور العمل‌هاي ارشادي، مشكلات در عمل حل و مرتفع گرديده است.  ‌

افراز ملك همزمان با تقسيم و تفكيك در حقوق مدني راه يافته مقوله‌اي است كه تا به حال چنان صورت كلي و شيوه اقدامي پيدا نكرده و همه راه‌ها به يك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس مي‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.   ‌

تفاوت تفكيك و افراز از نظر شكلي و ماهيتي عبارت است از :   ‌

1- در تـفـكـيـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكيك است؛ ولي در افراز بايد حالت اشاعه؛ يعني مالكيت بيش از يك نفر باشد.  ‌

2- تفكيك بارضايت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضايت و وجود اختلاف نسبت به حصه يكديگر و قصد، قطع حالت اشتراك مي‌باشد. 

3- در تفكيك توجهي به مقدار سهم مالكان در كل 6 دانگ لزومي ندارد و بعد از تفكيك به‌هنگام تنظيم تقسيم نامه رعايت حقوق و سهم هر يك از مالكان مشاع مطرح مي‌گردد كه با توافق نسبت به كسري و زيادت يا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعايت و توجه به سهم معادل حصه هر يك از مالكان مشاعي ضروري بوده و اگر اين رعايت در ملك به عللي با توجه به تصرف شركا و به وضـعـيـت ديـگر مقدور نباشد، بايد تعديل صورت گيرد و مقدار اضافي ملك،كه در سهم شريك قرار مي‌گيرد، بهاي آن تقويم و در صورت‌مجلس افراز قيد شود.  ‌

4-تفكيك فقط تقسيم ملك است؛ اما افراز تقسيم ملك توا‡م با تعيين سهام مالكان مشاعي است و قطعات افرازي به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص مي‌يابد. به همين دليل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولي در تفكيك اين ضرورت نيست و مالك مي‌تواند ملك خود را با رعايت مقررات حاكم بر تفكيك ( ضوابط و مقررات شهرداري) به هر ترتيبي كه مي خواهد تفكيك نمايد.  ‌

5- سن مالك يا مالكان دخالتي در امر تفكيك ندارد؛  اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبي اگر  ميان مالكان، محجور يا غايب باشد، تقسيم با دادگاه خواهد بود.  ‌

6- تنظيم تقسيم نامه پس از تفكيك ميان مالكان مشاعي براي استيلا بر سهم مفروزي ضروري است و چنانچه مالكان مشاع بعد از تفكيك براي تنظيم تقسيم نامه  ميان خود توافق نداشته باشند يا قطعات تفكيكي را متفقاً انتقال ندهند، تفكيك اقدامي بي‌حاصل و كان لم يكن  تلقي شده و دراين شرايط با وجود صورت‌مجلس تفكيكي شركا به ناچار بايد تقاضاي افراز نمايند ( افراز به  دليل عدم توافق مالكان براي تنظيم تقسيم‌نامه.)  ‌

7- درصورت اعتراض  به تفكيك از طرف يكي از شركا ادامه عمليات متوقف مي‌شود و با رضايت معترض مي‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولي اعتراض به افراز درحين اقدام از شركاي ديگر پذيرفته نيست و پس از اتمام مي‌توانند اعتراض  نمايند و رسيدگي به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحيت مراجع قضايي است.  ‌

8- انجام عمل افراز يا عدم افراز در حكم را‡ي مراجع قضايي است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالك مشاع مي‌تواند بر سهم مفروزي خود تسلط پيدا نموده و با تسليم سند مالكيت مشاع به واحد ثبت، سند مالكيت 6 دانگ قطعه اختصاصي را تقاضا و دريافت نمايد. با توجه به اين‌كه چنانچه سرانه يا حق مرغوبيت به او تعلق گرفته، بايد رسيد توديع آن به صندوق ثبت يا اقرارنامه رسمي ذي‌نفع را مبني بر وصول اين حق قبل از صدور سند مالكيت مفروزي به اداره ثبت تسليم نمايد.  ‌

9- صورت‌مجلس تفكيكي ملك با انتقال قطعه يا قطعاتي از آن به غير يا انتقال سهم مشاعي به شريك ديگر يا تنظيم تقسيم‌نامه يا به طور كلي تنظيم سندي قطعي بر روي آن اعتبار پيدا مي كند؛ اما در افراز با انقضاي مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگي ديده و اين امر با استقراع تعيين مي‌شود. پس مي توان گفت براي حصول نتيجه و تسلط بر سهم مفروزي، تفكيك، اقدامي 2 مرحله اي و افراز، اقدامي يك مرحله‌اي است.   ‌

10- تفكيك در اداره ثبت انجام مي‌گيرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه  ‌

11- در افراز را‡ي صادر مي‌شود؛ ولي در تفكيك صورت‌جلسه تفكيكي  ‌

12- در افراز اجبار حاكم است؛ ولي درتفكيك مسامحه  ‌

13- در تفكيك سهم  تمامي افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج مي‌شود يا اگر مالك يك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسيم مي‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا مي‌شود و بقيه ملك مشاع باقي مي‌ماند.  ‌

14- در صورتي كه بر تفكيك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسيدگي مي‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسي به دادگاه ارسال مي‌شود.

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

شروط ضمن عقد نکاح 1

 


اطلا‌ق شرط ضمن عقد نكاح‌

هيأت عمومي اصراري حقوقي ديوانعالي كشور ديماه گذشته با رياست آيت‌الله حسين مفيد و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان كل كشور، تشكيل شد و پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 رامورد بحث و بررسي و تصميم‌گيري قرار داد. هيأت عمومي اصراري حقوقي ديوانعالي كشور ديماه گذشته با رياست آيت‌الله حسين مفيد و با حضور آيت‌الله دري‌نجف‌آبادي، دادستان كل كشور، تشكيل شد و پرونده اصراري حقوقي رديف 87/13 رامورد بحث و بررسي و تصميم‌گيري قرار داد.


خلاصه جريان پرونده‌


خانم... فرزند... با وكالت آقاي... به طرفيت آقاي... فرزند... ساكن... به خواسته صدور حكم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده پرونده بدوي از شرايط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومي بخش... با تقديم دادخواست مبني بر تقاضاي طلاق و اينكه شوهرش ازدواج مجدد نموده و درحال حاضر با همسر ديگرش زندگي مي‌كند و از خانم دوم فرزند هم دارد لذا مستنداً به بند 12 مندرج در قباله نكاحيه خواستار گواهي عدم امكان سازش بشرح فوق شده است. دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم و ارجاع امر به داوري و عدم توفيق به صلح و سازش طي دادنامه شماره 83/359-22/3/86 به اين استدلال كه تاكنون به دلايل عديده فيمابين زوجين اختلافاتي موجب گرديده كه عملا زندگي از مسير عادي خارج گرديده درحاليكه زوج مدعي است كه حقوق ناشي از زوجيت را داده است و چون زوجه تمكين نمي‌كرده لذا زوج ناگزير گرديده كه از دادگاه تقاضاي ازدواج مجدد نمايد.


بنابراين با تقديم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده كلاسه 3719-79 دادگاه مربوطه پس از رسيدگي لازم و احراز عدم تمكين زوجه از زوج طي دادنامه شماره 20268-8/3/79 صادره از دادگاه حقوقي، اجازه ازدواج مجدد گرفته است كه در اين رابطه خوانده با خانمي به نام... ازدواج نموده و از زندگي مشترك با وي فرزند مشتركي به نام... دارند و اين ازدواج بدون رضايت و اذن خواهان پرونده بدوي بوده است. بنا به مراتب دادگاه مستنداً به بند 12 قباله نكاحيه و تخلف از شرط مذكور اجازه طلاق را به خواهان داده است كه از وكالت شرط ضمن‌العقد استفاده نمايد و چون زوجين فرزند مشتركي ندارند لذا دادگاه در اين زمينه خود را فارغ از رسيدگي دانسته است.


سپس آقاي ... از راي دادگاه بدوي به شماره فوق تجديد نظرخواهي نموده است و شعبه اول دادگاه تجديد نظر مركز استان... طي دادنامه شماره 71/1226-19/1/86 تجديد نظرخواهي را خارج از شقوق ماده 348 قانون آيين دادرسي مدني دانسته و مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي، دادنامه معترض عنه را تاييد و ابرام نموده است و نهايتا آقاي ... از دادنامه صادره از دادگاه تجديدنظر به شماره 71/1226- 19/8/86 فرجام‌خواهي نموده و فرجام‌خواه متذكر گرديده نظر به اينكه ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و در نتيجه چون عدم تمكين زوجه به دادگاه ثابت گرديده و با اين وصف زوج گفته من حاضرم با وي ادامه زندگي دهم و راضي به طلاق نمي‌باشم و تخلف از شرط نكرده‌ام، تقاضاي نقض دادنامه فرجام‌خواسته را نموده است و از سوي زوجه نيز مطالبي مبني بر اينكه ادعاي زوج مبني بر اينكه ادامه زندگي زناشويي مي‌دهد كذب و خلاف واقع است زيرا كه قريب به يك دهه است كه مرا ترك كرده و هيچ وظيفه‌اي از وظايف زوجيت را انجام نداده است و برخلاف تعهد در سند ازدواج اقدام به تجديد فراش نموده است، بنا به مراتب تقاضاي تاييد دادنامه دادگاه تجديدنظر را نموده است.‌


هيأت شعبه ديوان عالي كشور تشكيل گرديده و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره چنين راي داده است: بسمه تعالي - با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه مي‌گردد كه ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقليد به ويژه پاسخ مقام معظم رهبري در مورد مذكور كه فتاواي مراجع عينا پيوست مي‌گردد 1- آيت‌ا... العظمي ميرزا جواد تبريزي: در فرض مذكور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذكوره است و زوجه وكيل در طلاق نيست و طلاقش باطل و ازدواج اين زن با زوج دوم نيز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدي است و در صورت جهل به مساله چنانچه اولادي از آنان متولد شده ولد شبهه است 2- حضرت آيت‌ا... العظمي خامنه‌اي دام ظله العالي: ظاهرا وكالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردي كه زوجه تمكين نكرده و ازدواج دوم با راي دادگاه باشد 3- حضرت‌ آيت‌ا... العظمي صافي گلپايگاني: اگر زوجه بدون عذر شرعي از تمكين خودداري كرده باشد توكيل زوج هر چند صحيحا واقع شده باشد از چنين موردي منصرف است بنابراين طلاق زوجه بدون اذن و رضايت زوج در فرض سئوال باطل است 4- حضرت آيت‌ا... العظمي محمد فاضل لنكراني: در فرض سئوال زوجه نمي‌تواند به اين دليل خود را مطلقه نمايد 5- حضرت آيت‌ا... العظمي ناصر مكارم شيرازي: وكالت در امر طلاق درخصوص اين ماده منصرف است به جايي كه زوجه تمكين نمايد، هرگاه براي مدت طولاني بدون عذر شرعي حاضر به تمكين نشود ازدواج مجدد زوج اشكالي نداشته و طلاق زن اول صحيح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه فوق مورد پرونده از بند 12 شرايط ضمن‌العقد انصراف دارد لذا دادنامه فرجام‌خواسته مستندا به ماده 371 قانون آ.د.م نقض و مستندا به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه هم عرض دادگاه تجديدنظر استان .... ارجاع گرديده است و در نهايت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر ... ارجاع و شعبه اخيرالذكر در تاريخ 20/4/87 تشكيل و پس از بررسي و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسيدگي اعلام و طي دادنامه شماره 8709975844300440 - 29/4/87-20/4/87 مستنداً به اطلاق بند 12 از شرايط ضمن‌العقد باين استدلال كه اولا منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرايط مندرج در سند نكاحيه) به زوج تفهيم و بامضاء ايشان رسيده است كه به موجب آن به زوجه وكالت باحق توكيل به غير داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نيست 2- دفترخانه ... نيز گواهي نموده كه شروط ضمن عقد به زوج تفهيم و مورد توافق زوجين قرار گرفته است 3- طبق ماده 1119 قانون مدني اشتراط شرط ضمن عقد نكاح ...گرديده و تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردي خاص نيست 4- اقارير صريح زوج مبني بر ازدواج مجدد بدون تحصيل رضايت همسر اول دلالت بر تخلف وي از شرط ضمن قباله نكاحيه مي‌نمايد. بنابراين زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد و مستندا به علم قاضي راي منطبق با محتويات پرونده و موازين قانوني تشخيص مي‌گردد و موجبي جهت نقض دادنامه فراهم نمي‌باشد. لذا مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي‌حكم بر استواري دادنامه معترض عنه صادر و اعلام نموده است. در نهايت از راي دادگاه تجديدنظر به شماره فوق‌الذكر فرجام‌خواهي شده است و فرجام‌خواه و نيز فرجام‌خوانده در مقام تبادل لوايح مطالبي را نوشته‌اند.‌


هيات شعبه‌ديوان عالي كشور تشكيل و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره، چنين راي ‌داده است:بسمه تعالي - با توجه به مجموع پرونده‌هاي بدوي و تجديدنظر و فرجامي و گزارش فوق و مستندا به ماده 408 قانون آ.د.م دادنامه فرجام‌خواسته اصراري است. بنا به مراتب پرونده قابل طرح در هيات عمومي حقوقي ديوانعالي كشور است.


در هيات عمومي ديوان عالي كشور‌شرط ضمن عقد، مطلق بوده است‌


يكي از قضات ديوان عالي كشور گفت: تفويض وكالت زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نبوده است و بنابراين زوجه حق داشته چنانچه زوج بدون رضايت همسر اول همسر ديگري اختيار كند، به دادگاه مراجعه و خود را مطلقه سازد. تفسير ديگري از اين شرط ضمن عقد نكاح كه به طور مطلق ابراز شده، پذيرفتني نيست. از اين‌رو، اينجانب راي دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم.‌


اين شرط خلاف مقتضاي عقد نكاح نيست‌


قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آراء قبلي اصراري ديوان عالي كشور مويد اين موضوع است، يعني زوجه اذن مراجعه به دادگاه را در صورت ازدواج مجدد زوجه داشته است.


وي گفت: اگر ضمن عقد شرطي صورت بگيرد، اگر با مقتضاي ذات عقد مخالف باشد، عقد باطل است و اگر با آن مخالف نباشد لازم‌الوفاست. حال اگر زوجه چنين شرط كند و قيدي در مورد تمكين ياعدم تمكين نكند، شرط همچنان اطلاق دارد. اما اگر مفاد شرط بيانگر تمكين زن باشد، البته بايد تمكين كند. فتاوي ذكر شده از مراجع عظام نيز حاكي از آن است كه در شرط، تمكين ذكر شده است. از حضرت امام خميني(ره) در مورد مشابه سئوال شده است، يعني موردي كه زن وكالت ماخوذه موصوف را دارد و حضرت امام (ره) پاسخ داده‌‌اند: <اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شود استثناء نمي‌شود.> بند 12 نكاح نامه نيز بيان مي‌كند: <زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اتخاذ كند> كه آشكارا هيچ قيدي ندارد.


اين شرط، عدول از اصل است و نياز به قدر متيقن دارد


قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: طلاق به دست من اخذ بيده الساق است، تخطي از اين اصل نياز به يك قدر متيقن دارد. يعني بايد اين شرط با مقتضاي ذات عقد مخالف نباشد و چون (وكالت در) طلاق در دست زن، عدول از اين اصل است، در اين صورت بايد به دليل مراجعه كرد. قدر متيقن اين است كه بايد از تضييع حقوق زوجين جلوگيري شود. اينجا اگر زن دچار تنگي و ضيق شده است، بايد از طريق عسر وحرج تقاضاي طلاق كند و از اين شرط نمي‌تواند استفاده كند. به علاوه اين زن ناشزه بوده و هيچ مردي اگر از ابتدا بداند زن ناشزه مي‌شود، با اين شرط موافقت نمي‌كند.


قاضي ديگر تذكر داد: البته زن قبلا تقاضاي عسر و حرج كرده ولي تقاضاي او رد شده است.‌


تمكين جزو حقوق مرد و از تكاليف زن است‌


قاضي ديگر گفت: مسائل خانوادگي به دادگاه خانواده مربوط مي‌شود و آن بايد طبق مصالح خانواده حكم كند. مسئوليت قوه قضائيه هم تحكيم اساس خانواده است و نبايد احكام طلاق زياد صادر شود.


وي گفت: حق تمكين از حقوق مرد و از تكاليف زن است. ما اكنون در جو يك كشور اسلامي سخن مي‌گوييم شرط ضمن عقد نيز براي زن قرار گرفته است. اينجا دو شرط در تعارض قرار گرفته‌‌اند يعني شرط ضمني تمكين و شرط صريح وكالت در طلاق؛ در اينجا شرط فرعي (وكالت در طلاق) ساقط مي‌شود.همچنين اكثريت فقهاي عظام كه نظريات ايشان نيز مطرح شد، گفته‌‌اند كه نمي‌شود كه زن تمكين نكند و در عين حال براساس شرط مزبور طلاق هم بخواهد. زن اينجا مي‌تواند از طريق عسر و حرج اقدام به تقاضاي طلاق كند. اينجانب راي شعبه محترم ديوان را تاييد مي‌كنم.


مرد اجراي حق خويش را به زن تفويض كرده است‌


قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آيا اجازه ازدواج مجدد كه توسط دادگاه داده شده است مي‌تواند جايگزين اراده زوج شود؟ بايد توجه كنيم كه فتاوي عموما در پاسخ به سئوالات كلي داده مي‌شود، ولي قاضي به موارد خاص رسيدگي مي‌كند و همچنين براساس قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين‌‌دادرسي مدني قاضي بايد نخست به قانون مراجعه كند و اگر نيافت به فتاوي معتبر. در برخي موارد، اراده حاكم مي‌تواند ممتنع به ايفاي حقوق ديگران را اجبار كند يا جايگزين آن شود. ولايت قاضي در مقام انجام تكاليف است يعني تكليف كسي كه ممتنع است.اما باتوجه به مفاد شرط در اينجا نمي‌توانيم تكليفي را استنباط كنيم . مرد حق خويش - طلاق - را به زوجه تفويض كرده است و ما اينجا نمي‌توانيم اراده حاكم را جانشين اراده مرد كنيم زيرا مرد قبلا اين حق را با رضايت به زن داده است. بنابراين راي شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم.


قانون صراحت دارد و اينجا نيازي به مراجعه به فتوا نيست‌


يكي از قضات ديگر ديوان عالي كشور گفت: در اينجا نيازي به فتوا نبوده زيرا اينجا قانون وجود دارد. اين شرط ضمن عقد، پايبندي براي مرد محسوب مي‌شود، يعني براي ازدواج مجدد رضايت زوجه كسب شود. تعيين مصداق فتاوي نيز با قاضي است، قانون فعلي نيز به تاييد شوراي نگهبان رسيده است.


زوجه تمكين نكرده و بنابراين نمي‌تواند از شرط استفاده كند


قاضي ديگر گفت: ازدواج در سال 1379 صورت گرفته و شش ماه زوجين با هم زندگي كرده‌‌اند. زن مورد ضرب و جرح قرار گرفته و زوج به ديه نيز محكوم شده است. از آن تاريخ زوجين اختلاف داشته‌‌اند. سئوال اين است كه اگر در صورت عدم تمكين زوجه و اجازه ازدواج مجدد دادگاه، زوج تجديد فراش نمايد، آيا زوجه مي‌تواند طبق شرط ضمن العقد بند 12 عقدنامه خود را مطلقه نمايد؟ همان‌گونه كه در پرونده امر هست، فتاوي مراجع محترم عظام بيانگر آن است كه اين شرط به موردي كه زن تمكين نمي‌كند اطلاق نمي‌شود.


وي گفت: مرد رئيس خانواده است و طلاق به دست اوست و اين نص قانوني است. اينجا بايد قدر متيقن وجود داشته باشد زيرا خلاف اصل است.


بايد اراده واقعي طرفين را احراز كرد


قاضي ديگر گفت: بايد مشخص كنيم كه اين شرط ضمن عقد نكاح در اينجا صحيح است يا نه؟ شرط بيان مي‌كند: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> اين شرط داراي دو وجه حكمي و موضوعي است. وجه حكمي اين است كه آيا تفويض وكالت در طلاق به زوجه با شرايط مزبور حكماً مخالفتي با شرع يا قانون دارد؟ پاسخ هم در شرع و هم در قانون منفي است، يعني اين شرط به لحاظ حكمي صحيح است. اين شرط مخالفتي با مقتضاي ذات عقد نكاح يا با مقتضاي عقد نكاح (آثار نكاح) ندارد. اما اين شرط مربوط مي‌شود به تفويض اختيار و هيچ صدمه‌اي به مقتضاي عقد نمي‌زند و با آن هيچ ارتباطي ندارد و باطل يا مبطل بودن اصلا مطرح نمي‌شود.


وي گفت: مرد كه حق طلاق را دارد اينجا آن را به زن تفويض مي‌كند كه با مراجعه به دادگاه آن را اجرا كند. اين شرط بي‌ترديد جايز است. مرد مي‌تواند مطلقا به زوجه اختيار دهد كه هر وقت خواستي خود را مطلقه كن. بايد ديد در اين عقد اراده طرفين به چه چيز تعلق گرفته است. اگر در حيطه اختيارات وكيل ترديد كنيم، آن را مضيق تفسير مي‌كنيم ولي اينجا در اين شرط، اطلاق هست و ترديدي در اختيار زوجه وجود ندارد؛ هيچ قيدي در كلام (مندرج در بند 12 نكاح‌نامه) وجود ندارد: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> در جامعه امروز نيز زنان حضور زن ديگري را به عنوان زوجه ديگر در كنار خود تحمل نمي‌كنند و زن كه اين شرط را ضمن نكاح قيد مي‌كند، اراده واقعي او را بايد چنين فهميد و در نظر گرفت. من راي دادگاه تجديدنظر را تاييد مي‌كنم.


 


دادستان كل كشور


آيت‌الله دري نجف‌آبادي گفت: اگر اين خانم از طريق عسر و حرج اقدام مي‌كرد بهتر بود؛ كه دادگاه متاسفانه نپذيرفته است. تحكيم خانواده در اسلام موضوع جدي است و به سادگي نبايد در آن تزلزل ايجاد شود. در اصول فقه، <عموم> عمده`ً به لفظ باز مي‌گردد، حال يا عام بدلي يا استغراقي يا شمولي است. در رابطه با <مطلق> و <مقيد> نيز اين بحث وجود دارد كه آيا اطلاق را از لفظ مي‌توان فهميد يا نه. سه ديدگاه در مورد اطلاق وجود دارد: يكي ديدگاهي كه مرحوم آخوند خراساني مي‌گويد كه براي اطلاق سه مقدمه لازم است كه بدان <مقدمات حكمت> مي‌گويند: يكي آنكه متعاقدين در مقام عقد قرارداد باشند، در مقام قرارداد قدر متيقن هم نباشد و انصراف هم نباشد، اگر اين سه قيد كاملا احراز شد، مي‌توان استفاده اطلاق كرد وگرنه استفاده اطلاق دچار خلل خواهد شد. ديگر نمي‌توان گفت كه عبارت يا كلمه مطلق است. مثلا زوج به زوجه مي‌گويد چه تمكين بكني چه نكني وكيل هستي كه خود رامطلقه كني. دوم آنكه قدر متيقن هم در نظر گرفته شود. اما آيا اينجا به واقع چنين اطلاقي در اين شرط وجود دارد؟ اما اگر چنين اطلاقي وجود ندارد، قدر متيقن اين است كه زوجه تمكين كند اما اگر تمكين نكند، جاي تامل و شبهه دارد. استفتاي از علما غيز از فتوا است. مجتهد گاهي در مقامي است كه شرايط كلي، مثلانكاح و طلاق، را بيان مي‌كند، و گاهي نيز در مقام پاسخ به سئوالات جاري زندگي مردم است. بسياري از آراء فقها در فقه مربوط به موضوعات بوده است، اما حكم اين موضوعات مبتني بر احكام كلي است. درخصوص اين پرونده، فتاوي مجتهدان عظام وجود دارد، قدر متيقن نيز در مقام تخاطب اين بوده كه زوجه بايد تمكين كند. در اين پرونده، احتياط ضروري است و فتاوي مراجع عظام نيز وجود دارد، بنابراين بايد به فتاوي مراجع (كه ذكر شد) مراجعه كنيم. لذا اينجانب راي شعبه... ديوان عالي كشور را تاييد مي‌كنم.‌


 

پي نوشت :
راي هيأت عمومي ديوان عالي كشور

اكثريت قضات حاضر در هيات عمومي اصراري ديوان عالي كشور راي دادگاه تجديدنظر استان... را تاييد كردند.

نويسنده اطلاعات سايت حقوق ايران

 
+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

شناسنامه و اداره ثبت احوال

ثبت احوال (شناسنامه)وآنچه در مورد شناسنامه لازم است بدانیم

مقدمه :

از حقوق اوليه هر انساني داشتن هويتي روشن و شفاف است و شناسنامه برگ هويت هر انسان است و شخص فاقد شناسنامه مانند كسي است كه وجود ندارد .

صدور شناسنامه انتساب اوليه هر شخص را در طبقه اجتماعي او و اينكه پدر و مادر وي چه كساني هستند و به كدام فاميل تعلق دارند را روشن مي كند ، لذا پدر و مادر مكلفند به محض تولد كودك نسبت به نامگذاري شايسته و اخذ شناسنامه براي فرزند خود اقدام نموده و به مولود جديد هويت ببخشند.

 

سازمان متولي صدور شناسنامه

سازمان ثبت احوال كه زير مجموعه وزارت كشور مي باشد موظف است وقايع حياتي هر فرد اعم از ولادت ، ازدواج ، طلاق ، رجوع ، بذل مدت و وفات را ثبت و نسبت به صدور شناسنامه و تسليم آن به متقاضي اقدام نمايد.

 

ثبت ولادت

ولادت هر طفل در ايران اعم از اينكه پدر و مادر ايراني يا خارجي باشند بايد ظرف مدت 15 روز از تاريخ ولادت به اداره ثبت احوال و ولادت اطفال ايراني مقيم كشورهاي خارجي به كنسولگري محل اقامت و با به نزديكترين كنسولگري اعلام گردد و پس از اعلام ولادت اگر طفل ايراني باشد شناسنامه اي با مشخصات وي صادر و تحويل پدر و مادرش مي شود و در صورت خارجي بودن طفل گواهي ولادت صادر و تحويل والدين كودك 
مي گردد.

هر شناسنامه اي داراي يك شماره مخصوص خواهد بود كه شماره شناسنامه شخص صاحب شناسنامه مي باشد و اين شماره بايد در كليه مدارك مربوط به ثبت احوال وي قيد گردد و ثبت ولادت يا به گواهي پزشك يا ماماي رسمي يا به تصديق مؤسسه اي كه كودك در آنجا متولد شده و يا شهادت دو شاهد انجام خواهد شد .

 

ثبت وفات

وفات هر شخصي اعم از ايراني و خارجي و همچنين ولادت طفلي كه مرده به دنيا آمده بايد بلافاصله به اداره ثبت احوال اعلام گردد و مراتب فوق در مورد ايرانيان مقيم خارج به نزديكترين كنسولگري اعلام مي شود و گواهي فوت به هر كس كه متقاضي باشد تسليم مي گردد.

واقعه فوت بايد به گواهي پزشك يا دو نفر شاهد باشد و مهلت اعلام فوت جهت اخذ گواهي ده روز از تاريخ فوت مي باشد .

دليل فوت غائب مفقود الاثر جهت صدور گواهي فوت حكم قطعي موت فرضي صادره از دادگاه مي باشد.

 

ثبت ازدواج و طلاق

صاحبان دفاتر اسناد رسمي مكلفند وقايع ازدواج و طلاق و رجوع را در دفاتر مربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوال محل اطلاع دهند . اين وظيفه در خارج از كشور به عهده نزديكترين كنسولگري مي باشد اداره ثبت مكلف است كليه وقايع ازدواج و طلاق و رجوع را در دفاتر مربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوال محل اطلاع دهد . اين وظيفه در خارج از كشور به عهده نزديكترين كنسولگري مي باشد اداره ثبت مكلف است كليه وقايع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت و فسخ نكاح و تعدد زوجات را در دفاتر مربوطه منعكس و سپس به شناسنامه انتقال دهد.

ازدواج و طلاق غير مدخوله در شناسنامه المثني درج نخواهد شد. افشاء اطلاعات مذكور در دفاتر ثبت احوال جز براي صاحب سند و مقامات قضايي و دولتي ممنوع است .

 

اشخاصي كه مي توانند براي كودك تقاضاي شناسنامه نمايند :

اعلام ولادت و اخذ شناسنامه از طرف اشخاص مشروحه زير مي باشد :

1 – پدر يا جد پدري

2 – مادر در صورت غيبت پدر

3 – وصي ، قيم ، امين

4 – اشخاصي كه قانوناً عهده دار نگهداري طفل مي باشند.

5 – متصدي يا نماينده مؤسسه اي كه طفل به آنجا سپرده شده است.

6 – صاحب واقعه كه سن او از 18 سال تمام به بالا باشد.

تغيير نام خانوادگي

تغيير نام خانوادگي با سازمان ثبت احوال كشور است و حق تقدم در نام خانوادگي با كسي است كه از نظر تاريخ مقدم باشد و شخص ديگر حق انتخاب آن نام را ندارد مگر با اجازه دارنده حق تقدم و اين حق به وراث به ارث مي رسد .

نام خانوادگي فرزند نام خانوادگي پدر است و هر شخص پس از رسيدن به سن قانوني مي تواند نام خانوادگي خود را تغيير دهد .

زوجه مي تواند با موافقت شوهر تا زماني كه در علقه زوجيت او است از نام خانوادگي زوج استفاده كند و در صورت طلاق ادامه استفاده از اين نام موكول به اجازه زوج است .

 

هيأت حل اختلاف

در مقر هر اداره ثبت احوال هيأتي به نام هيأت حل اختلاف تشكيل كه به امور زير رسيدگي مي كند.

1 – تصحيح اشتباهات مندرج در دفاتر ثبت كل

2 – ابطال اسناد و شناسنامه هائي كه بيگانگان مورد استفاده قرار دادند.

3 – رفع اشتباهات ناشي از تحرير ضمن ثبت وقايع

4 – ابطال اسناد مكرر و يا موهوم و تصحيح اشتباه در ثبت جنس صاحب سند و تغيير نام هاي ممنوع

5 – حذف كلمات زائد – غيرضروري و يا ناشي از اشتباه در اسناد سجلي

شكايت از تصميمات هيأت هاي حل اختلاف در دادگاههاي عمومي محل اقامت خواهان بوده و رأي صادره قابل پژوهش مي باشد.

چنانچه شناسنامه در خارج از كشور صادر يا در ايران صادر و صاحب شناسنامنه مقيم خارج از كشور باشد رسيدگي به دعوي مطروحه در دادگاه عمومي تهران به عمل مي آيد .

 

دادگاه صالح رسيدگي به تغيير تاريخ تولد

دادگاههاي عمومي محل صدور شناسنامه مرجع رسيدگي براي دعاوي است. دعاوي مربوط به تغيير تاريخ تولد مندرج در شناسنامه تحت دو عنوان مطرح و مورد رسيدگي قرار مي گيرد .

1 – ابطال شناسنامه

2 – تصحيح شناسنامه

1 = در دعوي ابطال شناسنامه خواهان مدعي است كه شناسنامه متعلق به او نبوده و متعلق به خواهر يا برادر متوفي او است كه والدينش شناسنامه را باطل نكرده و آنرا پس از تولدش به او اختصاص داده اند و در نتيجه سن واقعي او با سن مندرج در شناسنامه متفاوت است و تقاضاي وي در دادخواست ابطال شناسنامه فعلي و صدور شناسنامه اي جديد با مشخصات واقعي مي باشد .

2= در دعوي تصحيح شناسنامه متقاضي مدعي است كه شناسنامه متعلق به شخص خودش مي باشد ولي بر اثر اشتباه مأمور ثبت سن واقعي او در شناسنامه قيد نگرديده .

البته هدف از طرف دعاوي مذكور معمولاً استخدام‌ ، ادامه تحصيل و يا شركت در مسابقات ورزشي و در مورد بانوان ازدواج است اما واقعيت امر آن است كه طرح اين نوع دعاوي جز در موارد ضروري و اضطراري صحيح نبوده و موجب تزلزل اسناد رسمي از جمله اسناد سجلي مي گردد ، فلذا مقنن براي جلوگيري از طرح بي رويه اين گونه دعاوي ماده واحده قانون حفظ اعتبار اسناد سجلي و جلوگيري از تزلزل آنها را در سال 67 تصويب كه به موجب اين قانون صاحب شناسنامه فقط يك بار در طول عمر خود و در صورتي كه اختلاف سن واقعي وي با سن مندرج در شناسنامه بيشتر از 5 سال باشد و كميسيون متشكله نيز آنرا تأييد نمايد مي تواند شناسنامه خود را اصلاح نمايد.

 

نكات ضروري از قانون ثبت احوال

1 – اگر اعلام كننده مادر باشد نام خانوادگي مادر به طفل داده مي شود.

2 – اگر ابوين طفل معلوم نباشند نام خانوادگي فرضي براي كودك انتخاب مي شود و فرضي بودن نام در شناسنامه كودك منعكس نخواهد شد .

3 – نام مي تواند ساده باشد يا مركب مانند محمد – محمدرضا .

4 – نام بايد متناسب با جنسيت و با معني و مفهوم زيبا بوده و موجب هتك حيثيت مقدسات اسلامي نشود.

5 – سيادت پدر از طريق شناسنامه به فرزند منتقل و در شناسنامه وي قيد خواهد شد.

6 – تشرف پيروان اديان و مكاتب ديگر به اسلام و ساير تغييرات مانند تغيير نام در اسناد سجلي ثبت مي گردد.

7 – شناسنامه افرادي كه به سن 15 سال تمام برسند بايد ملصق به عكس همان سال فرد باشد و در سي سالگي نيز عكس همان سال صاحب شناسنامه تجديد گردد.

 

مواد قانوني

قانون ثبت احوال مصوب 1355 و اصلاحيه هاي سالهاي 1363 و 1367 .

برگ دادخواست به دادگاه عمومي

مشخصات طرفين

نام

نام خواندگي

نام پدر

شغل

محل اقامت

شهر – خيابان – كوچه – شماره - پلاك

خواهان

مشخصات خواهان

خوانده

اداره آمار و ثبت احوال محل اقامت خواهان

وكيل يا نماينده قانوني

مشخصات وكيل در صورت داشتن وكيل

تعيين خواسته و بهاي آن

ابطال شناسنامه شماره … و تقاضاي اصدار شناسنامه جديد با مشخصات واقعي خواهان

دلايل و منضمات دادخواست

1 – فتوكپي شناسنامه 2 – استشهاديه دائر بر اينكه خواهان از شناسنامه خواهر يا برادر متوفي خود استفاده مي كند. 3 – تقاضاي جلب نظر پزشكي قانوني دائر بر سن واقعي او

رياست محترم دادگاه عمومي شهرستان ………………

احتراماً به استحضار مي رساند شناسنامه اي كه فتوكپي آنرا تقديم نموده ام و در حال حاضر خود نيز از آن استفاده و بهره برداري مي كنم شناسنامه واقعي اينجانب نمي باشد بلكه متعلق به برادر متوفي بنده است كه والدين اينجانب بلحاظ بيسوادي يا شايد علاقه ، حاضر به ابطال آن نشده و چند سال بعد كه اينجانب متولد شدم آنرا به من اختصاص دادند فلذا با توجه به اينكه سن واقعي اينجانب با سن مندرج در شناسنامه متفاوت بوده و جلب نظر پزشكي قانوني مثبت اين واقعيت مي باشد مستدعي است ضمن تحقيق از مسجلين ذيل استشهاديه و جلب نظر پزشكي قانوني نسبت به ابطال سند سجلي شماره …. و صدور حكم بر اصدار شناسنامه جديد با مشخصات واقعي اينجانب اقدام فرمايید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

شرط ضمن ایقاع

شرط ضمن ایقاع

طرح مطلب- اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (1) به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر (2) نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.

ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده 10 قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. 1- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده 449 ق.م)، طلاق(ماده 1133 ق.م)، اسقاط خیارات (ماده 448 ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده 808 ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. 2- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده 92 ق.م) احیاء اراضی موات (مواد 141 و 143 ق.م)، اعراض از ملک (ماده 178 ق.م)، ابراء (ماده 289 ق.م)... ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: 1- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده 191 قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده 449 قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق (3) خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.2- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.

ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده 1212 قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات (4) ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده 834 قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده 219 قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است (5). این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده 843 قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند (6). استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.

شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

بحث اصولی- در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (7) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟... رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده 240 قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده 236 قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده 10 قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده 10 قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده 1135 قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(8) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (9).

حاصل سخن

ساختار هر عمل حقوقی اقتضا دارد که از عارض نمودن اوضاعی بر این اعمال که خلاف ارکان و ساختار آن می باشد بر حزر باشیم. همانطور که گذشت درج شرط ضمن ایقاع و نیز فسخ آن خلاف ماهیت این عمل حقوقی و نیز مخالف قانون و اصول حقوقی است و ما نیز ناگزیر این اعمال را بی اثر و فاسد بدانیم. پذیرش عقیده ایقاع مشروط به لحاظ ناسازگاری با ماهیت این عمل و ایرادها و خدشه های غیر قابل توجیه، بین ما و منطق حقوقی فاصله می اندازد پس نتیجه میگیریم برخلاف نظریه برخی از علمای حقوق ابراء مشروط نیز باطل است. تمامی ایقاعات نمی توانند مشمول این عقیده شوند چنانچه حیازت مباحات یا احیاء اراضی موات ایقاع است منتها مشروط ساختن آن با موضوع عمل سازگاری ندارد به همین جهت از شمول استدلالهای ما خارج است. این بحث مانند سایر مباحث نگارنده بدین مختصر خاتمه نمی یابد باید نظریاتی که مبنای این عقیده است را بیشتر تشریح کنیم و تا جائی که ممکن است از تفاسیر نادرست و اشتباه جلوگیری شود. از خوانندگان گرامی جهت طولانی شدن مطلب عذر خواهی می کنم...

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

شرط عدم مسئولیت

 

مقدمه
مسئوليت مدني تكليف به جبران خسارت وارد به اشخاص است كه منشأ آن عدم اجراي قرارداد ، زيان ناشي از جرم يا شبه جرم مي باشد. اگر نقض تكليف و ضرر ناشي از آن به زيان زننده قابل استناد باشد مسئوليت مدني ايجاد مي شود ولي اگر تقصير و اقدام متعهد له يا زيان ديده درميان باشد و يا هشدار كافي و مؤثر به زيان ديده داده شده باشد و يا اگر عامل زيان با حسن نيت بوده و قصد احسان داشته باشد و يا عدم مسئوليت شرط شده باشد , متعهد از مسئوليت معاف خواهد بود.

با توجه به اين كه در كشور ما در باره شرط عدم مسؤو ليت و حقوق مصرف كننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهميت مضاعفي مي يابد. با توجه به اين كه تحقيقات انجام شده عليرغم زحمات بسيار نويسندگان آنها تمامي سؤالات را پاسخ نمي دهد . در این مقاله سعی شده با توجه بيشتر به متون فقهي در تكميل اين تحقيقات، گامي هر چند كوچك برداشته شود.
از جمله سؤالاتي كه در اين باره قابل طرح است، عبارت است از:
1. آيا شرط عدم مسؤليت, مصداق اسقاط ما لم يجب و در نتيجه باطل نيست؟
2. آيا شرط عدم مسئوليت, نسبت به مسئوليت قهري نيز قابل قبول است ؟
3. در صورتي كه فروشنده با سوء نيت عيب را مخفي نموده و شرط عدم مسئوليت نمايد و يا متعهد مرتكب تقصير عمد و در حكم عمد گردد تيز شرط عدم مسئوليت نافذ است ؟
4. تاثير بطلان شرط عدم مسئوليت, بر قرارداد چيست ؟
در اين مقاله ادله فقهي و حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت را بر شمرده ايم و سپس از قانون و رويه قضايي به عنوان ابزارهاي مقابله با درج بی رويه شرط عدم مسؤوليت ياد کرده ايم .در ادامه, قصد مشروط عليه و معقول بودن و ساير شروط نفوذ شرط عدم مسئوليت نيز احصاء شده اند و در پايان آثار شرط و نيز اثر بطلان شرط بر عقد بررسي گرديده است .
گفتار اول : مفهوم و ماهيت شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت، شرطي است كه به موجب آن مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد
1. شرط عدم مسئوليت و مفاهيم مشابه
براي تمييز و شناخت دقيق تر شرط عدم مسئوليت به بيان تفاوتهاي آن با ساير مفاهيم مشابه مي‌پردازيم:
الف - شرط عدم مسئوليت و وجه التزام
يكي از روش هاي تعيين ميزان مسئوليت، وجه التزام است كه بر اساس آن طرفين به طور قاطع ميزان خسارت خسارت را معين مي‌كنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئوليت بايد گفت كه: وجه التزام ميزان خسارت را به طور مقطوع تعيين مي‌نمايد؛ ولي شرط محدود كننده و معافيت از مسئوليت، حداكثر ميزان خسارت يا عدم لزوم جبران خسارت را معين مي‌نمايد.
مشابهت بين اين دو زماني آشكار مي‌شود كه طرفين براي تخلف از قرارداد، مبلغي قيد نمايند ولي مشخص نكنند كه آيا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است يا اين كه حداكثر ميزان مسئوليت را تعيين كرده اند. در اين وضعيت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه بايد معلوم نمايد كه قصد طرفين وجه التزام بوده است يا اين كه مي‌خواسته اند مسئوليت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمايند.
ب - شرط عدم مسئوليت وشرط كاهش تعهد مديون:
برخي نويسندگان تفاوتي بين شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئوليت ننهاده اند
تفاوتهاي بين اين دو را مي‌توان چنين خلاصه كرد:
1ـ در اعتبار شرط كاهش تعهد ترديد كمتري وجود دارد، ولي اعتبار شرط كاهش و عدم مسئوليت محل گفت وگو است.
2ـ محدوديتها و موانع شرط عدم مسئوليت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نيز ادامه دارد و عدم ارتكاب تقصير سنگين شرط است ولي در مورد شرط عدم تعهد محدوديت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع ديگري ندارد.
ج - شرط عدم مسئوليت و بيمه مسئوليت
در بيمه مسئوليت، مسئوليت فاعل زيان برخلاف شرط عدم مسئوليت زائل نمي‌گردد. به عبارت ديگر در بيمه مسئوليت متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران مي‌شود در واقع تاكيد برمسئوليت مديون است و متضرر را حمايت مي‌كند ولي شرط عدم مسئوليت موجب حرمان زيان ديده و معافيت مسئول و مرتكب مي‌باشد.
ه - شرط محدودكننده مسئوليت ومحدوديت مسئوليت به وسيله قانون
در برخي موارد قانون، مسئوليت شخص مسئول را محدود و معين مي‌كند. در اين موارد بدون اين كه طرفين قرارداد، توافق نمايند، ميزان مسئوليت به وسيله قانون محدود مي‌گردد. به عنوان مثال در بند 5 از ماده 55 قانون دريايي ايران آمده است: متصدي باربري يا كشتي هيچ كدام در مورد فقدان و يا خسارت وارده بر كالا مسئوليتي زائد بر 20 ميليون ريال براي هر بسته كالا و يا واحد آن نخواهد داشت، مگر اين كه نوع و ارزش اين گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار اظهار گرديده و در بارنامه دريايي نيز قيد شده باشد.
و - اذن و عدم مسئوليت
بايد توجه داشت اذن في نفسه موجب سقوط ضمان نيست؛ مگر به قرينه يا تصريح ضمان نفي شده باشد ولي هرگونه شرط عدم مسئوليت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بين اين دو عموم وخصوص من وجه است ؛ يعني شرط عدم مسئوليت مستلزم وجود اذن است ولي وجود اذن دلالت بر عدم مسئوليت ندارد.
ز- تبري، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفيد معني معاف شدن است. فرق اصلي تبري و ابراء در آن است كه در ابراء ، طلبكار داوطلبانه و پس از ايجاد دين آن را اسقاط مي كند ولي در تبري ، متعاملين با يكديگر بر سر عدم مسئوليت توافق مي كنند.
2. انواع شروط معافيت از مسئوليت و محدودكننده آن
معافيت از مسئوليت را به انحاء مختلف مي‌توان در قرار داد درج نمود گاهي با توسعه يا تضييق قوه قاهره و گاهي نيز نوع مسوليت يا ميزان و مبلغ آن تعيين و تحديد مي‌گردد و همچنين شرط كاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسوليت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نيز در زمره آنهاست .
الف - شرط توسعه و تضييق قوه قاهره
اينگونه شروط به جاي اين كه قوه قاهره را با حذف يكي از ويژگي هاي آن توسعه دهد حوادث معين را در حكم قوه قاهره قرارمي دهد . از چنين شروطي به عنوان شرط استثناي بعضي اسباب عدم اجرا تعبير مي‌كنند و معني شرط اين است كه متعهد در برخي موارد استثنايي مسئول اجرا نشدن قرارداد نياشد مانند اين كه در قرارداد حمل و نقل شرط شود متصدي ضامن تلف كالا در صورت بروز دزدي يا حريق نيست ، يا در قرارداد پيمانكاري شرط شود متعهد مسئول تاخير ناشي از طغيان پيش بيني شده رو دخانه نيست.
شرط كاهش مسئوليت ممكن است قوه قاهره را توسعه دهد مثلا غير قابل پيش بيني بودن را از شرايط حذف كند. در اين صورت بدون وجود شرايط كامل قوه قاهره، مطابق قرارداد احكام و اوصاف قوه قاهره بر آن بار مي‌شود.
ب -شرط تحديد نوع مسئوليت و ميزان يا مبلغ آن
ممكن است شرط شود مديون فقط مسئول خسارت مادي باشد و خسارات عدم النفع يا زيان معنوي به عهده او نباشد و يا مبلغ معيني به عنوان سقف خسارت پيش بيني شود يا بخشي از كرايه كاهش يابد. (ن. ك ماده 509و517ق. م) به طور مثال: شركت راه آهن ميزان مسئوليت خود را به اين روش محدود مي‌كند كه در صورت تاخير بيش از مدت تعين شده 50 درصد كرايه به مسافر عودت داده مي شود
ج - شرط كاهش مدّتِ اقامه¬ي دعوا (تحديد مرورزمان)
محدود كردن مدت اقامه دعوا گامي‌است در جهت تحكيم قراردادها و كاستن نزاع ها و دعاوي حقوقي و افزايش امنيت حقوقي از اين رو اين شرط نه تنها مخالفتي با قانون و نظم عمومي‌ندارد بلكه بايد آن را تامين كننده نظم عمومي ‌دانست.. بديهي است در صورتي كه شرط كوتاه كننده مدت مرور زمان به وسيله قانون منع شود چنين شرطي باطل خواهد بود.
د- شرط عدم مسوليت نسبت به اعمال خيارات
ممكن است بتوان شرط اسقاط خيارات موضوع ماده 448 را يكي از مصاديق شرط عدم مسئوليت بر شمرد اين شرط امروزه در بسياري ازقولنامه ها واسناد به صورت رسم القباله درج مي‌شود. و حتي دفاتر اسناد رسمي‌ به موجب بخشنامه1093 – 35126 صادره از سازمان ثبت مكلفند كافه خيارات را از متعاملين سلب نمايند. برخي نويسندگان شرط اسقاط كافه خيارات را بي اساس دانسته اند. برخي ديگر شرط سقوط خيار تفليس را با نظم عمومي‌ مغاير دانسته و شرط را بي اثر تلقي نموده اند. سقوط خيار تدليس نيز با مخالفت جدي تر حقوقدان ها مواجه شده است.
نگارنده علي رغم فحص بسيار، نص فقهی دال بر صحت شرط اسقاط كافه خيارات نيافته است ؛ شرط اسقاط خيارات را که ماده448 پيش بينی نموده است شامل برخي خيارات، مانند: خيار مجلس و تأخير می گردد و نمي‌توان شامل خيارات تدليس، تفليس و نيز خيار رؤيت دانست؛با توجه به رواج شرط عدم مسئوليت نسبت به عيوب وشرط اسقاط كافه خيارات شايسته است دادگاه ها در هنگام رسيدگي به دعاوي مطروحه صرفا به استناد درج شرط، دعوي مشروط عليه را رد ننمايند و به مسأله لزوم تفهيم به مشروط عليه و اوضاع و احوال قرارداد و معقول بودن شرط توجه نمايند ، به اين موضوع در حقوق انگليس توجه ويژه اي مي شود و در هنگام درج شرط معافيت، تفهيم به مشروط عليه را در مرحله انعقاد شرط و عقد لازم مي داند .
گفتار دوم: مباني صحت و بطلان شرط عدم مسئوليت
1. مباني صحت شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئوليت به استناد ادله و مباني فقهي و حقوقي اين شرط را صحيح دانسه اند كه اين ادله را بررسي مي نماييم .
1ـ1.مباني حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت
براي توجيه حقوقي شرط به اصل آزادي اراده ، عرف و برخي قوانين مي توان استناد نمود.
الف. ماده 386 قانون تجارت
قانون تجارت كشور گر چه عدم مسئوليت كلي متصدي حمل ونقل را قبول نكرده ولي انتهاي ماده 386 مقرر داشته است : «قرارداد طرفين مي‌تواند برميزان خسارت مبلغي كمتر يا زيادتر از قيمت مال التجاره معين كند. » لذا به اين ترتيب متصدي حمل ونقل مي‌تواند با تعيين مبلغ كمي‌ خود را از قيد مسئوليت رها كند.به عبارت ديگر شرط كاهش مسئوليت مورد قبول واقع شده است .
ب- ماده 381 قانون تجارت
در اين ماده مقرر گرديده است «اگر عدل بندي عيب ظاهر داشته باشد ومتصدي حمل و نقل بار بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد مسئول آواري خواهد بود. » بنابراين متصدي حمل ونقل درصورتي مسوول آواري خواهد بود كه مال را بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد و مفهوم مخالف آن چنين است كه در صورت قبولي با قيد عدم مسئوليت مسئول آواري نخواهد بود.
ج - ماده 230 قانون مدني
اين ماده مقرر مي‌دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.
بنابراين پذيرش وجه التزام نيز به نوعي پذيرش شرط عدم مسئوليت تلقي مي‌گردد. با تعيين وجه التزام متعهد خود را از مسئوليت بيشتر، معاف مي‌كند و از اين بابت نوعي شرط عدم مسئوليت شمرده مي‌شود و با وجود تفاوت بين شرط عدم مسئوليت و وجه التزام، درحالي كه ميزان خسارتي كه وارد مي‌شود از مبلغ وجه التزام بيشتر باشد با شرط عدم مسئوليت منطبق مي‌گردد.
د – ماده 436 قانون مدني
ماده 436 قانون مدني جنين مقرر نموده است كه « اگر بايع از عيوب مبيع تبري كرده باشد به اين كه عهده عيوب را از خود سلب كرده يا با تمام عيوب بفروشد مشتري در صورت ظهور عيب حق رجوع به بايع نخواهد داشت».
در اين ماده امكان سلب نمون مسئوليت عيوب كالا پيش بيني شده است و اين ماده شرط عدم مسئوليت را صحيح دانسته است .
ه - ماده 448 قانون مدني
طبق ماده 448 قانون مدني: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي‌توان ضمن عقد شرط نمود». در صورتي كه طرفين معامله سقوط خيارات را شرط نمايند، در واقع مسئوليت خود را از اين بابت سلب نموده اند. بنابراين شرط سقوط تمام يا برخي ازخيارات نوعي شرط عدم مسئوليت مي‌باشد.
و - مواد 752 و 754 قانون مدني
طبق ماده 752 قانون مدني: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي در مورد معامله وغيرآن واقع شود. » بنابراين وقوع تنازع ضرورتي ندارد و اگر زمينه ايجاد دعوا باشد با انعقاد صلح از بروز نزاع پيش گيري مي‌شود . شرط عدم مسئوليت نوعي صلح و مشروع خواهدبود، منتهي همانطوركه در ماده 754 مقررشده است هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.
ز - مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامي
برابر ماده 322 قانون مجازات اسلامي: «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود ». مقنن در اين ماده شرط عدم مسئوليت و برائت بين بيمار و معالجه كننده را مورد قبول دانسته است. از مواد قانوني كه به آنها اشاره شد مي توان صحت شرط عدم مسئوليت را استفاده كرد ولي در بند 8 ماده54 قانون دريايي شرط عدم مسئوليت باطل دانسته شده است، در اين ماده مقرر شده است : « قيد هر گونه شرط يا توافق در قرارداد باربري ، به منظور سلب مسئوليت متصدي باربري يا كشتي يا محدود كردن مسئوليت مزبور ، در مورد فقدان بار يا خسارات وارده به آن ناشي از غفلت و تقصير و يا تسامح در انجام وظايف و تعهدات مصرحه در اين فصل باطل و بلا اثر خواهد بود » .
بايد توجه داشت كه ماده 54 شرط عدم مسئوليت را به طور كلي باطل ندانسته است بلكه مقنن در صدد آن بوده است تا از فرار متصدي باربري از مسئوليت اجراي تكاليف قانوني مصرح در قانون جلوگيري كند و شرط عدم مسئوليت نسبت به آنها را بلا اثر دانسته است و حتي خود اين ماده مي تواند دليل پذيرش صحت شرط عدم مسئوليت باشد چرا كه ممكن است شرط عدم مسئوليت نيز در صورت غير منصفانه بودن ، تحميلي بودن و غرري شدن و برخي شرايط ديگر باطل و غير قابل استناد باشد. .
2ـ1. مباني فقهي صحت
برخي نويسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان يا برائت از ضمان در فقه باطلند و دليل اين بطلان را نزد فقيهان بيم مخالفت شرط با نظم عمومي‌دانسته وگفته است فقها در پاره اي موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشك و بيمار چنين شرطي را درست انگاشته اند. اما در پاسخ بايد گفت: مصاديق بسياري از شروط عدم مسئوليت در فقه صحيح دانسته شده و ازسوي ديگر نص صريحي مبني بر بطلان شرط عدم مسئوليت وجود ندارد بجز اشكال «اسقاط ما لم يجب» كه برخي فقها مطرح نموده اند و البته اين اشكال مورد قبول برخي ديگر نمي‌باشد .
در روايت سكوني ، امام صادق (ع) فرمود: اميرالمومنين (ع) فرمود: هركس طبابت مي كند يا به معالجه حيوان مي پردازد از وليش برائت اخذ كند و الا ضامن است. اين روايت مختص ضمان ديه نيست بلكه شامل ضمان اموال نيز مي‌شود چرا كه شامل دامپزشك هم شده است. علاوه بر روايات مذكور به قاعده شروط و قاعده سلطنت براموال مي توان استناد كرد. برخي نويسندگان در اثبات صحت شرط عدم مسئوليت پزشك به قاعده شروط استناد كرده و نوشته اند: « قاعده المومنون عند شروطهم» تجويز مينمايد پزشك در ضمن عقد اجاره خدمات خود تبري از مسئوليت را شرط كند و به تعبير روشن تر همانگونه كه مي‌توان در ضمن قرارداد معامله تمام خيارات را اسقاط كرد و در حالي كه بعضي ازخيارات مدتي بعد از معامله تحقق مي‌يابد ولي چون با انجام معامله زمينه آن فراهم شده است مي‌توان ضمناً آن را اسقاط كرد.
پذيرش عرف و نيازجامعه
با وجود شرط عدم مسئوليت بهاء خدمات و نيز قيمت مورد معامله كاهش مي‌يابد وعرف نيز شرط عدم مسئوليت را پذيرفته است چرا كه نباز جامعه چنين اقتضا دارد و از نتايج حاصل از درج چنين شرطي كه گاهي با هدف كاهش دعاوي وجلوگيري از نزاع در معاملات پيش بيني ودرج مي‌گردد وگاهي نيز فقدان چنين شرطي كه ممكن است با كاهش رغبت به ارئه برخي خدمات منجر گردد زمينه را براي پذيرش عرف فراهم مي‌سازد به طور مثال با توجه به نيازعمومي ‌به معالجه اگر شرط برائت پزشك پذيرفته نشود پزشكان از معالجه خودداري مي‌نمايند و ازخوف مسئوليت به جراحي و اعمال مخاطره آميزپزشكي مبادرت نمي‌نمايند. و همانطور كه برخي فقها گفته اند: «مشهور بين اصحاب آن است كه ابراء قبل از معالجه صحيح است و روايات نيز اين موضوع را تجويز نموده است. .
2. مباني عدم صحت شرط عدم مسئوليت
برخي در مخالفت با شرط عدم مسئوليت اشكالاتي را مطرح نموده اند كه به آن اشاره مي‌نماييم.
الف - شرط عدم مسئوليت موجب اختياري شدن اجراي تعهد است
در اين حالت شرط عدم مسئوليت ممكن است چنين تصوير شود كه فرد در عين حاليكه در قرارداد متعهد مي‌شود شرط كند نسبت به انجام تعهد مسئوليتي نداشته باشد و چنين شرطي نوعي شرط ارادي است كه اجراي قراداد و يا عدم آن با اراده يك طرف قرارداد منوط گرداند و تعهد جوهرخود يعني التزام را از دست مي‌دهد در نتيجه شرط خلاف مقتضاي عقد است؛ يا به تعبير برخي نويسندگان، شرط عدم مسئوليت متعهد متخلف با نتيجه تعهد كه پيدايش تكليف همراه با ضمانت اجراست ، تضاد دارد و تعهد مفهوم حقوقي خود را از دست مي دهد .
در پاسخ به اين اشكال بايد گفت: در صورتي كه شرط عدم مسئوليت را باطل بدانيم همان هدفي را كه متعهد له خواسته است تامين مي‌گردد و قرارداد اجرا نشده مي‌ماند.
ب - شرط عدم مسئوليت يا برائت اسقاط مالم يجب است.
اسقاط ما لم يجب را برخي نويسندگان باطل دانسته اند و از آنجا كه شرط عدم مسئوليت را نيز اسقاط مالم يجب مي‌دانند، نتيجه مي گيرند كه شرط عدم مسئوليت نيز باطل است. ولي بايد توجه داشت كه در مورد اسقاط ما لم يجب استدلال به بطلان فاقد استحكام بوده و متكي به نص نمي‌باشد
گفتار سوم : احكام شرط عدم مسئوليت و آثار آن
1. شرايط نفوذ شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.
الف - وجود قصد
شرط عدم مسئوليت وقتي مي‌توان موثر باشد كه مقصود متعاملين بوده و هردو از آن آگاه باشند. صورت ديگر شرط عدم مسئوليت در قالب ايقاع شرط عدم مسئوليت تنها با اراده مديون يا متعهد مي‌باشد. يكي ازمهمترين اين موارد حالتي است كه متعهد در تعهد به نفع ثالث در قبال عدم انجام آن شرط عدم مسئوليت يا تحديد مسئوليت مي‌كند. در اين موارد ثالث نمي‌تواند اجراي تعهد به نفع خود را مطالبه نمايد و شرط تحديد مسئوليت يا عدم مسئوليت درقبال ثالث را ناديده انگارد ؛ زيرا در اينصورت در واقع متعهد به تعهدي كه نخواسته پاي بند و ملتزم مي‌گردد.
فرض ديگري كه ممكن است شبيه شرط عدم مسئوليت به اراده يكجانبه تصور شود. فرضي است كه توليد كننده محدوديت ها و خطرات ناشي از به كارگيري كالا را به نحو متعارف به خريدار گوشزد و ضميمه كالا نمايد. ولي به نظر مي رسد عدم مسئوليت در اين قبيل موارد نيز از باب قاعده اقدام قابل تحليل است زيرا كه خريدار علي رغم هشدار و تحذير عليه خود اقدام نموده و هشدار را ناديده انگاشته است.
ب - معقول بودن و رعايت اصل قسط
شرط عدم مسئوليت بايد منصفانه و معقول باشد و مهمترين معيارهاي معقوليت آن است كه بايد معناي واضح داشته و معلوم باشد و به طور خاص و نه كلي مشخص شود لذا شرايط معافيتي كه با تعبير«هرگونه ضرر» يا «هرگونه عيب» مطرح مي‌شود معقول نيست. چرا كه زمينه سوءاستفاده از حق و بي عدالتي و بر هم خوردن تعادل قرارداد فراهم مي‌گردد و به فريب و تعدي به طرف ديگر معامله مي‌انجامد.
ج - عدم مخالفت با قوانين حمايتي
در مواردي مقنن براي حمايت از مصرف كننده يا فرد غيرحرفه اي وگيرنده خدمات شرط عدم مسئوليت را غير معتبردانسته است. مثلاً ماده 669 قانون موجبات و عقود لبنان هر نوع قرارداد كه مسئوليت مهندس يا بنا را از عيوب ساختمان رفع و سلب نمايد يا حتي تخفيف دهد مجاز ندانسته است.
در ايران ماده 5- لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان كه به منظور تامين حمايت دولت از حقوق مصرف كنندگان تهيه و به مجلس ارائه شده است، مقرر نموده است كليه عرضه كنندگان وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي، كالاهاي مصرفي بادوام مكلفند ورقه تضمين نامه كه در بردارنده مدت و نوع تضمين كالاها باشد، همراه صورت حساب فروش ارائه نمايد و در تبصره 3 همان ماده تصريح نموده است شرط عدم مسئوليت تضمين يا تحصيل برائت از ضمان (گارانتي )توسط عرضه كنندگان باطل و بلا اثر مي‌باشد.
د- عدم علم به عيب و كتمان آن
فروشنده حرفه اي نسبت به عيوب عالم فرض مي‌گردد چرا كه شخصي كه به طور حرفه اي در زمينه اي فعاليت مي‌كند بدون آگاهي كامل نبايد اقدام نمايد و نتيجه مترتب برتشبيه فروشنده حرفه اي به كسي كه عالم به عيب است آن است كه شروط كاهش يا اسقاط مسئوليت او باطل است.
ه - عدم ارتكاب عمد يا تقصير سنگين
نمي‌توان پذيرفت كسي كه به عمد و به قصد اضرار يا با عمل در حكم عمد باعث ورود خسارت گرديده خود را با شرط عدم مسئوليت از جبران خسارت معاف سازد بنابر اين اگر در قراردادي شرط عدم مسئوليت شود و نسبت به شمول آن شرط به صورت وقوع تقصير سنگين از جانب متعهد سكوت اختيار كنند وجود شرط مذكور مانع مسئوليت متعهد و ضامن او نمي‌شود يعني مدلول آن شرط، تقصير سنگين را شامل نمي‌شود. تقصير سنگين در برخي موارد از جمله شرط عدم مسئوليت، معادل تقصير عمدي بشمار مي‌آيد. به نظر مي رسد اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به نقض عمدي قرارداد و اضرار عمدي باشد ، صحيح نيست ولي اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به تقصير سنگين باشد و در اوضاع و احوال قرارداد پذيرش آن عرفأ معقول باشد بجز آسيبهاي وارده به جسم و به شرط آنكه آلوده به تدليس و سوء نيت نباشد بتوان آن را پذيرفت .
2. قلمرو شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئو ليت در امكان درج و انعقاد شرط عدم مسئو ليت نسبت به مسئوليت قرار دادي ترديدي ندارند ولي راجع به شمول شرط به مسئوليت قهري ترديد شده است .
الف - شرط عدم مسئوليت نسبت به مسئوليت غيرقرادادي
منتقدين به اسقاط مسئوليت قهري گفته اند شرط عدم مسئوليت هرگز نمي‌تواند مسئوليت قهري را از بين ببرد زيرا برائت در اين موارد خلاف نظم عمومي ‌و باطل است. بايد توجه داشت كه از امكان صلح براي جلوگيري ازنزاع احتمالي درمورد معامله وغيرآن كه درماده 752 قانون مدني مقررشده است . مي‌توان صحت شرط عدم مسئوليت را پذيرفت .
سوالي كه مطرح مي‌شود آن است كه اگرشرط عدم مسئوليت در قراردادي درج شود مسئوليت قهري باقي است يا مسئوليت قهري نيز از بين مي‌رود؟
يكي از نويسندگان معتقد است: اگر مديون به موجب شرطي از مسئوليت قراردادي معاف شده باشد اگر خود را ميان مسئوليت قراردادي و قهري مخير بدانيم مسئوليت قهري به قوت خود باقي است و دائن مي‌تواند بر اساس آن و با اثبات خطاي مديون مطالبه خسارت كند زيرا اين مسئوليت (مسئوليت قهري )به دليل مخالفت بانظم عمومي‌از تاثير شرط عدم مسئوليت مصون است. به عبارتي گويا شرط عدم مسئوليت قراردادي فقط موجب انتقال بار اثبات از مديون به دائن است.
ولي به نظر برخي مانند سنهوري كه اين تخيير را نمي‌پذيرند با فرض صحت شرط عدم مسئوليت قراردادي موضوع مسئوليت قهري از بين مي‌رود.
اين تحليل منطقي به نظر مي‌رسد زيرا در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعها و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست.
ب - شرط عدم مسؤوليت نسبت به نقض اساسي قرارداد
در صورتی که شرط سالب مسوليت از جمله شروط اصلی و راجع به مقتضای عقد باشد نگرانی برهم خوردن عدالت قراردادی جدی تراست و برای پرهيز از اين خطر ممکن است مخالفين شرط ، حتی عقد را نيز به علت اصلی و عمده بودن شرط در تيررس نظريه بطلان قرار دهند ولی نويسندگان حقوقی معتقدند نقض تعهد اساسی و مقتضای عهد مانع اعتبار شرط عدم مسئوليت نيست چرا که :« در مورد اثر اصلی (مقتضای عقد)...شرط عدم مسئوليت به معنی نفی مقتضی و جوهر عقد نيست زيرا با وجود شرط طلبکاری مي تواند الزام متعهد را به طور مستقيم از دادگاه بخواهد و در صورت عدم امکان الزام متعهد و اجرای آن بوسيله ديگران عقد را به هم بزند . اين قاعده که شرط عدم مسؤوليت نمی تواند طرف قرارداد را از مسئوليت در قبال نقض جدی يعنی اساسی قرارداد حمايت کند در برابر رشد فزاينده و تهديد کننده قراردادها ها مطرح شد و در آراي متعدد تصريح شد
ج - شرط عدم مسئوليت نسبت به فعل ثالث
ممكن است مسئوليت ناشي از فعل ثالث از بيم نقض نظم عمومي باطل دانسته شود ولي نويسندگان معتقدند چنين شرطي صحيح است.
نكته قابل توجه در اين گونه قراردادها آن است كه مرتكب عمل زيانبار كه شخص ثالث محسوب مي شود نمي تواند به شرط عدم مسئوليت كارفرما و زيان ديده استناد كند . زيرا در انعقاد قرارداد نقشي نداشته است.
د – شرط عدم مسئوليت به نفع شخص ثالث
بديهي است ايجاد حق يا تكليف قراردادي براي اشخاص ، مستلزم دخالت اراده آنهاست وليدر برخي موارد ممكن است بدون وجود اراده و به صورت ايقاع نيز حقي ايجاد شود .اما آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود؟
در پاسخ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه أفوا بالعقود و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست . در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است . مانند: شرط حق فسخ عقد به نفع ثالث و يا صحت شرط تعلق سود مضاربه به نفع فرد كسي كه نقشي در قرارداد نداشته است .
3. آثار شرط عدم مسئوليت
در اين بخش به آثار شرط نسبت به طرفين، ثالث و وراث ونيز اثر بطلان شرط اشاره مي‌نماييم.
الف - اثر شرط نسبت به طرفين
شرط عدم مسئوليت در صورت نفوذ، تعهد جبران خسارت را ازبين مي‌برد وزيان ديده نمي‌تواند به هيچ عنوان پولي مطالبه كند يا الزام او را از دادگاه مطالبه نمايد. اثر ديگر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و به عهده طلبكار مي‌نهد و اوست كه بايد تقصير عمدي مديون را اثبات كند. براي مثال در قرارداد حمل ونقل كه شرط عدم مسئوليت درآن شده است زيان ديده در صورتي مي‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد كه تقصيرعمدي متصدي را در دادگاه اثبات كند .
ب - اثر شرط نسبت اشخاص ثالث
همانطور كه برخي نويسندگان گفته اند: نبايد پنداشت كه طلبكار(درمانحن فيه خريدار نهايي) هيچ ارتباطي با طلب بدهكار قبلي ندارد، خوانده (مديون ) مي‌تواند هر ايراد يا دفاعي در برابر طلبكارخود دارد در مقابله با دعوي ديگري نيز استفاده كند مگر دفاعي كه سبب آن بعد از ايجاد حق مستقيم به وجود آمده باشد . از جمله اين دفاع ها وجود شرط عدم مسئوليت است. . شرط عدم مسئوليتي كه با رعايت ضوابط درج شده است را نبايد به بهانه نسبي بودن قراردادها از لحظه اي كه كالا را به ديگري منتقل نموده است بي اعتبار دانست. شرط عدم مسئوليت نيز مانند مدت قرارداد قيد تعهد است و تعهدات متعاملين را توصيف مي‌كند، بنابراين مدعي نمي‌تواند به تعهد استناد كند ولي قيود و شرايط آن را ناديده بگيرد. لذا شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابر اشخاص ثالث نيز معتبراست و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد.
بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه حمايت ازحقوق مصرف كننده )
ج - اثرشرط عدم مسئوليت نسبت به وارثان
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست وارثان متوفي نمي‌توانند به استناد اصل نسبي بودن قراردادها مفاد شرط عدم مسئوليتي كه به نفع مديون درج شده است را ناديده بگيرند.
د - اثر بطلان
اگر قرارداد به طورصحيح منعقد شده باشد بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد.
سيماتيراس استاد دانشگاه يونان در اين باره معتقد است: به طوركلي بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمي‌باشد و قرارداد به اعتبار خود باقي است.
ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است :
از سوي ديگر تالي فاسد اعتفاد به بطلان قرارداد آن است كه اثر دلخواه مديون متعهد را تأمين مي‌كند در حالي كه بايد با بلا اثر دانستن شرط عدم مسئوليت، مسئوليت قراردادي برقرار باشد، تا طلبكار بتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد را مطالبه و دريافت كند. ولي نتيجه بطلان قرارداد آن است كه طلبكار و متعهد له نتواند اجراي قرارداد و جبران خسارت را مطالبه كند. البته بديهي است كه امكان و فرصت اقامه دعوي مسئوليت قهري وجود دارد .

 نتیجه گیری

به موجب شرط عدم مسئوليت, مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد. براي اثبات صحت شرط عدم مسئوليت مي توان به روايات و قواعد فقهي از جمله قاعده شروط و تسليط استناد نمود علاوه بر اين در متون قانونی منع و نهی از اين شرط ديده نمی شود و مواد 10, 230 , 436 , 448 , 752 و754 قانون مدنی و مواد 381 و 386 قانون تجارت بر پذيرش اين شرط از سوی مقنن دلالت دارد . اشکالاتی همچون اسقاط ما لم يجب بودن اين شرط نيز، وارد نمی باشد؛ چرا که متكي به نص نبوده و علاوه بر اين حتي فقها و حقوقدان هايی كه آن را باطل دانسته اند. اسقاط خيارات, تبری از عيوب مبيع و برائت طبيب را پذيرفته اند.
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.حقوق انگليس در برخورد با اين شروط بر لزوم تفهيم به مخاطب تأكيد داشته و نيز با تصويب قوانين خاص مصرف كننده را حمايت نموده وعلاوه بر اين، دادگاه هاي اين كشور نيز با تكيه بر قواعدي نظير تفسير ابهامات عليه استناد كننده از تحميل شروط غير منصفانه جلوگيري نموده است .
در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعهاي جزيي و بيهوده و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست. در پاسخ به اين که آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود؟ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه " أفوا بالعقود" و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست ؛ در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است .
کمترين اثر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و طلبكار بايد تقصير عمدي را اثبات كند.
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست و بازماندگان نيز كه به قائم مقامي ‌او مي‌توانند درخواست جبران زيان كنند بايد مفاد شرط عدم مسئوليت را محترم شمارند .همچنين شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابراشخاص ثالث نيز معتبر است و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد. البته بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه پيشنهادي حمايت از حقوق مصرف كننده ) .
بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي ‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد ؛ ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است .

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

سر قفلی در حقوق ایران


مقدمه
پذيرش و توسعه مالكيت هاي غير مادي يكي از تحولات بزرگ نظامهاي حقوقي و
اقتصادي جهان است كه امروزه در ميان تمام ملل متمدن رسوخ كرده است انسانهاي
پيشين مالكيت را همواره منحصر به اشيا مادي مي دانستند و براي آنها مالكيت هاي
فكري و معنوي و ساير چهره هاي مالكيت غير مادي مفهومي نداشت اين قبيل مالكيت
كه در اثر پيشرفت و تكامل دانش بشري وارد قلمرو حقوق شده است براي نخستين بار
در حقوق موضوعه دول اروپاي غربي مورد شناسايي قرار گرفته و از آنجا به تدريج
پا به عرصه حقوقي و اقتصادي ديگر ممالك نهاده است حق سرقفلي تاجر از جمله
مالكيت غير مادي است كه زمان زيادي از پيدايش آن نمي گذرد و در اصل اين پديده
در قرن حاضر در زندگي اقتصادي مردم بروز كرده و قانونگذاران را ناچار به وضع
مقررات لازم در اين مورد نموده است.
اغلب كشورها مقررات سرقفلي را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد
اجتماعي است در ميان قوانين تجاري خود جاي داده اند و برخي كشورها نيز زمينه
حقوق مدني را محل مناسب ذكر اين مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از
پيدايش عملي پديده سرقفلي در بازار ايران با وضع مقررتي به نام ( قانون روابط
مالك و مستاجر) در خرداد ماه 1339 براي اولين بار به آن وجهه قانوني بخشيد.
اگر چه عمر اين نهال نوپا در جامعه ما به كمتر از پنجاه سال مي رسد با وجود
اين پيوسته يكي از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادي و قضايي كشور بوده است
و ابعاد مختلف آن تحقيقات خاصي را طلب مي كند.
الف _ تعريف سرقفلي
سرقفلي مايه تجاري و نيز حق كسب يا پيشه يا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدي
دارد. قانونگذار در قوانين روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و
مستاجر مصوب 1356 و نيز در لايحه قانوني اصلاح قسمتي از مقررات قانون نوسازي و
عمران شهري مصوب 1358 و برخي مقررات ديگر به جاي كلمه رايج (سرقفلي) از اصطلاح
(حق كسب يا پيشه يا تجارت ) استفاده كرده است امكان دارد گفته شودكه اين دو
اصطلاح يكي نيستند و دومي اعم از اولي است بدين توضيح كه سرقفلي اختصاص به
بازرگانان دارد ولي حق كسب يا پيشه به غير تجاري يعني كسبه و پيشه وران و

صاحبان حرف و مشاغل تعلق مي گيرد اين برداشت صحيح به نظر نمي رسد زيرا مطابق
بند 1 ماده 2 قانون تجارت كاسب تاجر محسوب مي شود و آوردن عبارت ( حق كسب ) در
كنار عبارت ( حق تجارت) لزومي ندارد و معناي جديدي را هم به دست نمي دهد در
حقوق كنوني, شخص را به لحاظ ميزان سرمايه , داشتن دفتر كار و يا كارت بازرگاني
تاجر نمي شناسند هركس به كار خريد و فروش سود روي آورد تاجر محسوب مي شود
اگرچه كم بضاعت و فاقد محل خاص كسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پيشه نيز بايد
گفت كه منظور مقنن از آوردن اين عبارت شناختن حقي شبيه حق سرقفلي براي صاحبان
حرف و مشاغل غير تجاري نبوده بلكه او با اين كار درصدد بوده است كه پيشه وران
به معناي اخص كلمه را از حيث مقررات اجاره و سرقفلي در شمار بازرگانان محسوب
نمايد .
بسيار بعيد براي دارندگان برخي مشاغل و پيشه ها مثل حرف پزشكي, وكالت و
سردفتري باشد زيرا در اين قبيل موارد بدون ترديد مراجعان با شخص صاحب پيشه كار
دارند و عناصري كه موجب پيدايش سرقفلي اماكن تجاري مي گردد مثل موقعيت محل و
نوع تزئين بنا و تابلو و غيره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقيمي ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد كلمه (سرقفلي) كه در حال حاضر شهرت و مقبوليت بيشتري
هم دارد از هر واژه و عبارت جانشين مناسب تر بنظر مي رسد و عملاً نيز براي
فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از كلمه سرقفلي كمك گرفته مي شود.
اصطلاح سرقفلي بسياري ديگر از اصطلاحات حقوقي از طرف قانونگذار مورد تعريف
قرار نگرفته است اين خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هركدام از بعد خاصي
تعريفي ارائه داده اند تعاريف ذيل در كتب حقوقي مشاهده مي شود :
تعريف سرقفلي به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل كسب:
در اين تعريف گفته شده است :
(سرقفلي حقي است كه به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر
ديگران مقدم شناخته مي شود)
همانطور كه ملاحظه مي شود در تعريف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل
كسب تاكيد شده و به ديگر مفاهيم سرقفلي , بالاخص به سرقفلي شخص در غير رابطه
استيجاري يعني حق مالك سازنده مغازه توجهي معطوف نگرديده است.
نقص ديگر اين تعريف عدم تاكيد بر قابليت معامله بودن حق است در حالي كه اين
ويژگي به مستاجر اجازه معامله و يا اسقاط حق را در قبال اخذ مال مي دهد.
تعريف سرقفلي بدون توجه به عناصر و ضوابط تشكيل دهنده اين حق:
مطابق تعريف برخي از حقوق دانان (سرقفلي پولي است كه مستاجر ثاني (به معني
اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض ميدهد و همچنين مستاجر اول
به موجر مالك ميدهد).

 اين تعريف حقوق كامل مستاجران اماكن تجاري مورد توجه واقع شده و همچنين
برخلاف تعريف اول به نتيجه و قابليت تقويم حق به پول اشاره گرديده است معهذا
اين تعريف نيز به علت نياوردن عوامل تشكيل دهنده حق در داخل تعريف , ناقص به
نظر مي رسد.
تعريف سرقفلي به اعتبار عوامل تشكيل دهند حق :
برخي از نويسندگان حقوقي عناصر تشكيل دهنده حق سرقفلي را ماهيت حقوقي اين حق
يكي گرفته و گفته اند :
(حق كسب يا پيشه (مايه تجاري ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادي مانند
اثاثيه مواد اوليه ابزار آلات ( كه براي بهره برداري به كار ميرود) و كالاهاي
تجارتي حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتي حق تجديد اجاره , بنگاه تجارتي
, حقوق راجع به مشتريان دائم و گذري (حق سرقفلي ) پروانه هاي تجارتي , حق
مالكيت صنعتي و حق مالكيت ادبي يا هنري مرتبط با موارد بالا).
مطابق نظر اين عده از نويسندگان حق كسب يا پيشه تعبير به مايه تجارتي شده و
اعم از سرقفلي قلمداد شده است در حالي كه اين برداشت از واژگان فوق در نظام
حقوقي ما مبنايي ندارد صرف نظر از ايراد مربوط به تفكيك حق كسب يا پيشه از حق
سرقفلي عيب ديگر تعريف اخير آن است كه اجزاي تشكيل دهنده حق با خود حق يكي فرض
شده است به نظر مي رسد كه تعريف زير را مي توان براي سرقفلي ارائه داد :
سرقفلي حقي است مالي و قابل معامله كه براي مالك يا متصرف قانوني محلهاي كسب و
تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و ميزان آن بستگي به عوامل مادي و معنوي
متعدد دارد.
ب . ماهيت اقتصادي سرقفلي
وجه سرقفلي از مصاديق داراي نامرئي است و درآمد اتفاقي محسوب نمي شود به شرط
اينكه ناشي از كار كردن مستاجر و جمع آوري مشتريان باشد درآمد غير از دارايي و
سرمايه است درآمد قابل خرج است بدون آنكه به سرمايه لطمه بزند بنابراين مال
التجاره ملك درآمد ولي سرقفلي دارايي به شمار مي رود.
ج . ضوابط تشكيل دهنده سرقفلي
در ماد 11 قانون روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 كه با وضع قانون جديد روابط
موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گرديده است اعلام شده بود :
( ميزان حقوق كسب و پيشه و يا تجارت با توجه به موضوعات زير از طرف دادگاه
تعيين مي شود :
1 . موقعيت و مرغوبيت محل كسب و پيشه و تجارت .
2 . شرايط .كيفيات اجاره از لحاظ مزايايي كه در عقد اجاره براي موجر يا مستاجر
منظور گرديده است.

3 . طول مدت اشتغال مستاجر به كسب و پيشه يا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت
او كه در معروفيت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجي كه مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حيث قفسه بندي و تهيه
اشيا مورد لزوم و ساير تزيينات داخلي متحمل گرديده است.
6 . نوع كسب و پيشه يا تجارت).
آيين نامه نحوه تعيين و تشخيص و پرداخت حق كسب و پيشه يا تجارت ضوابط را ملاك
تعيين ميزان سرقفلي پرداختي به مالكان دانسته و هياتهاي ارزيابي را مكلف نموده
است كه با ملاحظه ضوابط ياد شده نسبت به تعيين مقدار حق كسب و پيشه يا تجارت
مالكان يا متصرفان كه محل كار آنان در اثر اجراي طرحهاي احداث و توسعه معاير و
نوسازي و عمران شهري از بين مي رود اقدام نمايند.
حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعيين مقدار حق كسب يا
پيشه يا تجارت موكول به مراعات اصول و ضوابطي شده است كه در آيين نامه خاصي
پيش بيني مي گردد تاكنون چنين آيين نامه اي به تصويب نرسيده و ضوابط تعيين
سرقفلي عملا به دست كارشناسان رسمي دادگستري است كه معمولاً ارزيابي خود را با
توجه به نرخ خريد و فروش املاك مشابه در محل صورت مي دهند.
چنانچه بخواهيم مهمترين عوامل و ضوابط تشكيل دهنده سرقفلي را مشخص نماييم
عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معيارهاي مادي متشكله سرقفلي محل است :
2 . عوامل و ضوابط معنوي :
ضوابط غير مادي زير مستقيماً در مقدار سرقفلي موثر است :
مشتريان محل :
مشتريان گذري و ثابت از مهمترين ضوابط سرقفلي است و در واقع اساس كار تاجر و
صنعتگر را تشكيل مي دهد حق كسب و پيشه و يا تجارت بدون وجود مشتريان نمي تواند
تحقق پيدا كند افزايش و كاهش تعداد مشتريان محل تجاري موجب بالا رفتن و يا
نزول مقدار سرقفلي است و اگر تاجري در اثر عملكرد خود مشتريان را از دست بدهد
سرقفلي محل اشتغال او به طور جدي تقليل مي يابد و فعاليت و اعتبار زيادي لازم
است تا وضع جديد را دگرگون نمايد.
اسم و علائم مشخصه تجاري :
عنواني كه تاجر يا شركت تجاري با استفاده از آن فعاليت مي كند در جلب توجه
مشتريان موثر است هرگاه اسم تجارتي نام كوچك و يا خانوادگي تاجر باشد جز حق
كسب و يا پيشه يا تجارت در مي آيد و يكي از عناصر دارائي او تلقي مي شود و با
آن انتقال مي يابد.

در چنين حالتي منتقل اليه نمي تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به كار
خود ادامه دهد و لازم است كه براي دفع تو هم از كلمه سابق بعد از آوردن نام
تاجر قبلي استفاده نمايد سو استفاده از اسم تجارتي بازرگان تجاوز به حقوق
قانوني و محترم اوست و موجب مسئوليت مدني است .
تابلوي مغازه :
براي ممتاز و مشخص كردن هر مغازه از مغازه هاي ديگر از تابلو استفاده مي شود
ممكن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و يا واژه آراسته و خوش معني ديگري در آن
به كار رود . تابلوي مغازه از ضوابط معني سرقفلي است و به كسي تعلق دارد كه در
استفاد از آن بر ديگران مقدم بوده است استيفا ديگري از نوع تابلوي متعلق به
كسبه پيشين در محدوده جغرافيايي خاصي كه نوعاً مشتريان ثابت در آنجا زندگي مي
كنند ممنوع است در محدوده هاي جغرافيايي وسيع استفاده از تابلوي مشابه تابلوي
بازرگان ديگر فاقد اشكال حقوقي است مگر تابلوي مغازه هاي بزرگ و معروف كه
تداعي شعبه را بنمايد.
حق مالكيت صنعتي و بازرگاني و علائم كارخانه :
از جمله ديگر ضوابط معنوي سرقفلي علامت كارخانه و اشكال و ترسيمات صنعتي است
مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تيرماه 1310 علامت اعم است از
نقش تصوير , رقم , مهر لفاف و غيره كه براي امتياز و تشخيص محصول صنعتي و
تجارتي يا كشاورزي اختيار مي شود داشتن علامت تاييد اداره استاندارد به طور
محسوس موجب بالا رفتن سرقفلي مي گردد.
پروانه كسب :
اجازه كتبي مراجع صلاحيت دار را براي اشتغال به امور تجاري پروانه كسب يا جواز
كسب مي نامند پروانه كسب نوع اشتغال و رشته فعاليت دارنده آن را مشخص مي كند و
در عرف تجاري حائز اهميت فراوان است دليل ارزش و اهميت فوق العاده پروانه كسب
آن است كه دارنده پروانه از حمايت قانوني برخوردار است و آزادي فعاليت شغلي او
را در قلمرو معيني به دنبال دارد و اقدام سايرين به داير كردن فعاليت هاي
همنوع و يا مشابه را تا حوزه جغرافيايي مشخصي ممنوع مي سازد بعلاوه دارندگان
پروانه هاي كسب به سهولت مي توانند به عضويت اتحاديه هاي صنفي در آيند و از
امتيازات مربوط مثل گرفتن كالاهاي سهميه اي و دريافت وام و اخذ اعتبار و غيره
برخوردار شوند.
اغلب پروانه هاي كسبي به شخصي خاصي مربوط نيست و توام با معامله سرقفلي به
انتقال گيرنده واگذار مي گردد اما برخي پروانه ها قائم به شخص معيني است و تحت
ضوابط خاصي به افراد واجد صلاحيت داده مي شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو
كه در اعطاي آن لزوماً شرايطي مراعات مي گردد .

پروانه كسب مستقلاً قابل معامله است و استثناي آن از سرقفلي منفي ندارد
بنابراين انتقال دهنده سرقفلي لزومي در واگذاري پروانه به تبع سرقفلي ندارد
مثلا شخص مي تواند سرقفلي ملك خود را با يك نفر معامله كند و پروانه محل را به
ديگري واگذار نمايد اين رويه بويژه در خصوص پروانه هايي كه قائم به شخص خاصي
است به علت واجد شرايط نبودن منتقل اليهم معمول مي گردد.
د . ويژگيهاي سرقفلي
1 . سرقفلي از حقوق مالي است و مانند ديگر حقوق مالي قابل توارث معامله و رهن
مي باشد.
2 . سرقفلي از اموال غير مادي است و قابل تصرف نيست و به همين جهت قواعد مختص
اموال مادي مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدني) شامل آن نمي گردد.
3 . تغيير و عدم پايداري از خصوصيات بارز سرقفلي است زير اتكاي آن به ابتكار
متصرف است و هرگاه خوب بهره برداري نگردد , مشتريان پراكنده مي شوند و حق
تقليل مي يابد.
4 . حق سرقفلي مثل حق انتفاع از اموال غير منقوله از اموال غير منقول تبعي است
( ماده 18 قانون مدني ) زيرا مركز ثقل تمام نيروهاي پديد آورنده سرقفلي محل
كسب است كه غير منقول تلقي مي شود.
اعتبار سرقفلي در حقوق فعلي ايران
قبل از بحث پيرامون اعتبار و يا عدم اعتبار سرقفلي در حقوق فعلي ايران براساس
قوانين و مقررات جاريه ناگزير از ذكر انواع سرقفلي است.
انواع سرقفلي
اماكن تجاري و محلهاي كسب در قالب يكي از ين سه صورت از طرف مالك به غير
واگذار مي شود :
1 . انتقال قطعي ملك با سرقفلي
2 . اجاره ملك و واگذاري سرقفلي
3 . اجاره صرف ملك بدون اخذ سرقفلي
در صورت اول مالك محل كسب و تجارت , ملك خود را با استفاده از يكي از عقود
تمليكي به طور قطعي به ديگري انتقال ميدهد. در اين حالت ملك به طور كلي از
مالكيت انتقال دهنده خارج و با جميع امتيازات و متعلقات از جمله سرقفلي به
انتقال گيرنده واگذار مي شود در اين روش كه مالكيت عين از شخصي به ديگري
انتقال مي يابد فقط از عقود ملك عين مي توان استفاده كرد ؛ لذا عقد اجاره كه
مملك منفعت عين است نه خود عين ( ماده 466 قانون مدني) نمي تواند براي اين
صورت نقشي ايفا كند پس آنچه در اين وضع غير قابل ترديد مي نمايد اين است كه
قرارداد اجاره اي منعقد نمي گردد و موجر و مستاجري در ميان نيست.

در صورت دوم , مالك محل تجاري را اجاره مي كند و در عين حال سرقفلي آنجا را به
ميزان ارزشي كه در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار مي نمايد . از
لحاظ تحليلي , در اين حالت ميان طرفين دو عقد بسته مي شود يكي عقد اجاره براي
تمليك منفعت محل در مقابل اجاره بها معين و ديگري انتقال سرقفلي در قبال عوض و
يا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذكور اولي بر دومي غلبه و حكومت
دارد؛ يعني انتقال سرقفلي خارج از عقد اجاره قرار نمي گيرد هر چند كه ميزان
سرقفلي بالا و مقدار اجاره بها پايين باشد بنابراين هرگاه مستاجر محل كه منتقل
اليه سرقفلي نيز هست دادخوايت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلي به تنظيم سند
رسمي در خصوص واگذاري سرقفلي به دادگاه تقديم دارد دادخواست او رد خواهد شد
خواسته دادخواستي كه در اين رابطه داده مي شود الزام موجر به تنظيم سند رسمي
اجاره مي تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردي است كه مالك محل تجاري ملك خود را با اجاره صرف در
اختيار ديگري قرار مي دهد تنها چيزي كه در اين حالت موجر از مستاجر دريافت مي
كند اجاره بهاي عين مستاجره است و هيچ گونه پيش پرداختي تاديه نمي گردد.
در صورت اول و دوم منتقل اليه دارنده جديد حق سرقفلي شده و مالك قبلي از اين
جهت نمي تواند ادعايي داشته باشد از اين نوع سرقفلي كه اغلب با پرداخت عوض و
يا طيب نفس صاحب حق به ديگري منتقل مي شود , مي توان به سرقفلي مالكانه تعبير
كرد صاحب اين حق مجاز است كه حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز
انعقاد عقد جديد عوض آن را از منتقل اليه ثاني اخذ نمايد و يا در صورت تخليه
ملك كه در حالت دوم پيش مي آيد قيمت سرقفلي را به نرخ زمان تخليه از موجر
مطالبه كند.
در صورت سوم بدون آنكه مستاجر وجهي به عنوان سرقفلي به موجر بدهد حين تخليه
ملك از او مطالبه حق سرقفلي مي نمايد و چه بسا در اين موارد مجموع اجاره بهاي
پرداختي مستاجر درصد ناچيزي از سرقفلي ادعايي او را تشكيل دهد.
بحث ما در اين باب بررسي اعتبار اين گونه سرقفلي است كه اخذ در قانون روابط
موجر و مستاجر سال 1356 تجويز شده است .
طرح بحث
قانون مالك و مستاجر صوب 1339 با تصويب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد
ماه 1356 ملغي گرديد قانون اخير الذكر هم شامل اماكن استيجاري تجاري و محلهاي
كسب و هم شامل اجاره و استجاره اماكن مسكوني بود تا اينكه در سيزدهم ارديبهشت
ماه 1362 مجلس شوراي اسلامي مقررات جديدي را به نام (قانون روابط موجر و
مستاجر) مورد تصويب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم اين قانون كه
مقرر شده است ( اماكني كه براي سكونت با تراضي با موجر به عنوان اجاره يا صلح

منافع و يا هر عنوان ديگري به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده يا بشود اعم
از اينكه سند رسمي يا سندي عادي تنظيم شده يا نشده باشد مشمول مقررات اين
قانون و قانون مدني است ). معلوم مي گردد كه حاكميت قانون روابط موجر و مستاجر
سال 1356 در خصوص اماكن تجاري و كسبي استيجاري به قوت خود باقي بوده , قانون
جديد التصويب فقط شامل اجاره اماكن مسكوني است.
در قانون حاكم بر اجازه محلهاي كسب و پيشه و تجارت فصلي در دو ماده به حق كسب
يا پيشه يا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضي از مواد ديگر اين قانون نيز
مانند ماده 15 اين عنوان به طور پراكنده ديده مي شود.
مادتين 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلي را راجع به حق كسب يا پيشه يا تجارت
مطرح مي سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر مي دارد :
مستاجر مي تواند براي تنظيم سند انتقال به دادگاه مراجعه كند در اين صورت
دادگاه حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير و تنظيم سند انتقال در
دفترخانه تنظيم كننده سند اجاره نامه سابق يا دفترخانه نزديك ملك ( اگراجاره
نامه رسمي در بين نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال مي
نمايد ومراتب را به موجر نيز اعلام خواهد نمود مستاجر جديد از هر حيث نسبت به
تمام شرايط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).
همانطور كه ملاحظه مي شود قانونگذار در اين ماده براي مستاجري كه محل كسبي را
به اجاره صرف در اختيار گرفته است بدون آنكه سرقفلي محل را معامله كند و آن را
براي خود انتقال دهد حق كسب و پيشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از
مالك و مستاجر ثاني دانسته است . پذيرش سرقفلي براي اين قبيل مستاجران حسب و
اعلام فقهاي شوراي نگهبان فاقد عنوان شرعي قلمداد شده و حكم آن به كتاب تحرير
الوسيله احاله گرديده است مطابق كتاب تحرير الوسيله در چنين حالاتي اخذ وجوهي
به عنوان سرقفلي و همچنين بقاي مستاجر در عين مستاجر بدون رضاي مالك حرام
شمرده شده و يد او ضماني تلقي گرديده است .
با توجه به اين نظر كه از طرف فقهاي شوراي نگهبان با اختيارات حاصله از اصل
چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اعلام گرديده است بايد ديد كه آيا هنوز
ماده 19 و بقيه مواد مربوط به پذيرش حق كسب و پيشه و تجارت مستاجر از لحاظ
نظام حقوقي ايران به قوت خود باقي است يا نه؟ به ديگر سخن مي خواهيم ببينيم كه
آيا پس از اعلام نظر كتبي شوراي نگهبان مبني بر عدم مطابقت و يا مخالفت
مقرراتي از قوانين رژيم گذشته با موازين اسلامي باز اين مقررات قابل استناد
هستند يا خير ؟ چنانچه اين قبيل مقررات اعتبار خود را از دست مي دهند با چه
دليل حقوقي مي توان بر آن استدلال كرد ؟
مبحث اول

تاثير نظرات شرعي شوراي نگهبان
در اعتبار قوانين مصوب قبل از پيروزي انقلاب اسلامي
الف . تعيين قلمرو واصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران:
اصل چهارم قانون اساسي حاوي يك الزام بسيار مهمي است و آن اينكه مقرر داشته
است :
(كليه قوانين و مقررات مدني , جزايي , مالي , اقتصادي و دارايي فرهنگي , نظامي
, سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد…).
مطابق قسمت اخير اين اصل تشخيص مطابقت و مغايرت قوانين مدونه با معيارهاي شرعي
, بر عهده فقهاي شوراي نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و يكم و نود و
ششم قانون اساسي كه تاكيد بر بررسي مصوبات مجلس شوراي اسلامي در اين شورا مي
كند علي الظاهر جايي براي نظارت شوراي مذكور بر مقررات موضوعه رژيم پيشين
نگذاشته است ؛ اما قبول اين نظر با سياق عبارتي كه در تدوين اصل چهارم قانون
اساسي به كار رفته دشوار است اين اصل با چند تاكيد از جمله آوردن كلمه (كليه)
و نام بردن مهمترين قوانين جاريه خود را بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون
اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم دانسته است بنابراين به آساني مي توان گفت
كه اختيار فقهاي عضو شوراي نگهبان محدود و منحصر به بررسي و تطبيق مصوبات مجلس
شوراي اسلامي نيست و آنها مي توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نيز
با موازين اسلامي اعلام نمايند قطع نظر از اينكه برداشت فوق , اقتضاي منطقي يك
نظام مذهبي است عملكرد چند ساله شوراي نگهبان نيز قانوناً مي تواند دليل اصل
98 اين قانون شوراي نگهبان شناخته شده و مفروض اين است كه شوراي موصوف بهتر از
هر شخصيت و يا هياتي به روح قانوني فوق آشنايي دارد . بدين لحاظ نمي توان مدعي
شد كه اعلام نظر شوراي نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخي مقررات سابق خارج
از صلاحيت صورت مي گيرد و به همين دليل معلوم مي شود كه اظهار نظر فقهاي شوراي
نگهبان در رابطه با حق كسب و پيشه و تجارت , در چهار چوب اختيارات قانوني شورا
است و عمل آنها تجاوز به اختيارات قوه قانونگذاري محسوب نمي شود.
ب . اعتبار و قابليت اجرايي قانوني كه مخالفت آن با موازين شرعي از طرف شوراي
نگهبان اعلام مي گردد :
براي بررسي اعتبار و مقرراتي كه از طرف شوراي نگهبان عدم مطابقشان با موازين
شرعي اعلام مي گردد نظريه هاي ذيل را ميتوان فرض كرد و آنها را مورد ارزيابي
قرار داد:
نظريه اول :
چون علي القاعده نسخ قوانين و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاري همطراز واضع
آنها و يا مرجع بالاتر امكان پذير است و مسلم نيست كه از حيث قانونگذاري و نسخ

, شوراي نگهبان مرجعي بالاتر باشد , بنابراين تا زماني كه هر كدام از قوانين
سابق توسط مرجع صلاحيت دار قانونگذار به طور صريح يا ضمني نسخ نشده به قوت و
اعتبار خود باقي است.
اين نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسي كه مقرر داشته است (قاضي موظف است كوشش
كند حكم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع
معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه
سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوي و صدور حكم
امتناع ورزد) هماهنگي دارد ؛ زيرا مجال استناد حكم به فتاوي زماني است كه حكم
دعاوي در قوانين مدونه يافت نشود, و قانون غير منسوخه از قوانين مدونه و
موضوعه محسوب مي شود قبول اين نظر دشوار و مباني آن ضعيت است به دليل كه عقيده
مزبور از راه قواعد كلي حقوقي و با توجه به اصول مورد احترام در سيستمهاي
حقوقي جهان و بدون ملاحظه خصوصيات موجود نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران
استنتاج گرديده است درست است كه نسخ قوانين موضوعه توسط قوه قانونگذاري به عمل
مي آيد ولي در حقوق ما علاوه بر اين روش كه طريق معمول اكثر نظامهاي حقوقي
جهان است راه ديگري نيز براي ابطال و بي اعتباري قوانين پيش بيني شده و آن
اعلام عدم مطابقت قانون با موازين شرعي از طرف شوراي نگهبان است . اين رويه از
ويژگيهاي يك نظام حكومتي مذهبي است كه به علت سمت گيري آن به سوي اعمال مقررات
ديني , مرجع مذهبي معيني را جهت بررسي مطابقت و همسويي مقررات مورد عمل جامعه
با قواعد مقدس , مامور اين كار قرار دهد. عليهذا فتواي صادره از اين هيات
قانوني پيش بيني شده در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ( فقهاي شوراي نگهبان
) از نوع فتاوي رايج و مورد نظر در اصل يكصد و شصت و هفتم نيست كه در صورت
فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گيرد
نظريه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجراي قوانين سابق كه مخالفت مدلول آنها با موازين اسلامي
اعلام شده نه به دليل اعتقاد به عدم فسخ اين قبيل مقررات است بلكه به علت اين
است كه افراد در انعقاد قراردادها با تراضي خود را ملتزم به اجراي جميع احكام
مقرر در قانون حاكم بر قرارداد كرده اند و اقتضاي اين نوع توافق كه به مثابه
شرط در ضمن عقد لازم مي باشد اجراي تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد
مادتين 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلي براي مستاجر صرف
محل كسب و تجارت علي رغم نظر شوراي نگهبان, مي توان گفت كه علي اي حال موجران
و مستاجران اماكن كسب و پيشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط
موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاري نموده اند در
اين صورت , بناي طرفين التزام و تبعيت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون

بوده كه از جمله آثار و لوازم قانون حاكم بر روابط استيجاري در اماكن محل كسب
و تجارت تاديه سرقفلي به مستاجر است و عقد اجاره مبنياً بر آن واقع شده است.
قبول اين نظر نيز خالي از اشكال نيست , زيرا قطع نظر از اينكه طرفين عقد اجاره
حين تنظيم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعي از مقررات قانون روابط موجر و
مستاجر نداشته و نتيجتاً احكام آن را وارد قرارداد خود نكرده اند بعضاً در
قانون مورد بحث احكامي وجود دارد كه با مباني شرعي در تضاد است مثل بقاي
مستاجر در عين مستاجره پس از انقضاي مدت قرارداد و برخلاف ميل موجر تجويز عمل
به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسي مبانيت كامل دارد و در هيچ عصري از
اعصار اجازه تغيير و تبديل در احكام دين حنيف داده نشده است.
نظريه سوم :
ممكن است گفته شود كه سرقفلي مستاجر حق مكتسب اوست و چنين استدلال شود كه براي
مستاجر محل كسب و پيشه و تجارت براساس حكومت قانون قبل از اعلام نظر شوراي
نگهبان حقي ايجاد شده است و قانون جديد نظر مي تواند حقوق تحصيل شده افراد را
ناديده بگيرد.
اين نظر هم مي تواند مورد قبول قرار گيرد زيرا هر چند كه اجراي قانون جديد در
مورد قراردادهاي سابق امري استثنايي و خلاف اصل است ولي هرگاه نظم عمومي اقتضا
كند كه قانون شامل روابط حقوقي گذشته نيز بشود حقوق افراد مانعي در اين راه به
وجود نخواهد آورد . به عبارت ديگر , هرگاه نظم عمومي و يا موازين شرعي طلب
اجراي فوري قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنايي نبايد كرد.
مراعات اين امر و عدم قبول حق مكتسب وقتي كه پذيرش و احترام آن مغاير احكام
شرعي است در نظام حقوقي ما قوياً لازم است , كما اينكه عطف به مسابق نشدن
قوانين و محترم شمردن حقوق مكتسب افراد كه در حقوق كيفري به شدت جريان دارد
نتوانسته است مجازات افرادي را كه قبل از تصويب مقررات حدود و قصاص و در زمان
حكومت قانون مجازات عمومي سابق مرتكب جرمي شده و تا زمان اجراي مقررات جديد
التصويب به طور قطعي محكوم نشده اند از حيطه اجراي اين مقررات بيرون بيرد.
ج . عدم پذيرش سرقفلي براي مستاجر در ماده واحده قانون الحاق يك ماده به قانون
روابط موجر و مستاجر مصوب 1365/8/15 .
در اين ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاريخ تصويب اين قانون كليه اماكن استيجاري كه با سند رسمي بدون دريافت
هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت به اجاره واگذار ميشود در راس انقضاي مدت اجاره
مستاجر موظف به تخليه آن ميباشد مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفين تمديد شود
در صورت تخلف دواير اجرايي ثبت مكلف به اجراي مفاد قانون هستند).
ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه

مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضاي مدت اجاره درخواست تخليه محل كسب
يا پيشه يا تجارت را از دادگاه بنمايد. با تصويب اين ماده واحده با جع سه شرط
: 1 ) مقدم نبودن تاريخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاريخ تصويب قانون 2 ) تنظيم
سند رسمي اجاره 3 ) عدم دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت از طرف موجر موجبي
بر موجبات تخليه مذكور در ماده 15 اضافه گرديده است بدون آنكه قانونگذار از
پرداخت و يا عدم پرداخت حق كسب و پيشه و تجارت به مستاجر سخني به ميان بياورد
ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع اين ماده دادن اطمينان به مالكان
بوده ومي خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز يكي از موارد مندرج در
ماده 15 مذكور پس از انقضاي مدت قرارداد هر وقت خواست از طريق دادگاه يا دواير
اجرايي ثبت مستاجر را ملزم به تخليه عين مستاجره نمايد و اين ماده چيزي را
زائد بر اضافه كردن موجبي بر موجبات تخليه نمي رساند . مطابق اين نظر موجر
مانند ساير موارد تخليه موظف به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت مستاجر خواهد
بود و حكم ذيل ماده 15 مبني بر تاديه سرقفلي به مستاجر اختصاص به موارد سه
گانه تخليه در اين ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحيح نيست زيرا گذشته از اينكه مفاد اصل چهارم قانون
اساسي اجازه چنين برداشتي را نمي دهد ماده مورد بحث به تاييد شوراي نگهبان
رسيده و اصل بر عدم عدول اين شورا از نظر قبلي خود مبني بر مشروعيت نداشتن
مطالبه سرقفلي از طرف مستاجر است.
د . تكليف موضوعاتي از مقررات سابق كه حكم خلاف شرع
داشته اند :
از مباحث پيشين روشن شد كه شوراي نگهبان قانوناً حق اعلام بي اعتباري مقررات
خلاف شرع رژيم قبلي را دارد حال مي خواهيم موضوعات مرتبط به آنها چه مي شود ؟
در پاسخ بايد گفت كه چون قانون اساسي نظر شوراي نگهبان را قاطع شناخته است در
چنين مواردي راه حل حقوقي قضايا در درجه اول توسل به روح قوانين و اصول حقوقي
, و درجه دوم استمداد از كتب معتبر فقهي و فتاوي فقهاست (اصل 67 قانون اساسي )
مع الوصف سزاوار آن است كه هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شوراي نگهبان تدابيري
اتخاذ گردد كه قوانين جانشين پياده شود و تكليف موضوعات را روشن نمايد.
مبحث دوم
رويه محاكم
ملاحظه آراي صادره از دادگاههاي عمومي حقوقي دو كه مراجع صلاحيت دار رسيدگي به
دعاوي راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حكايت از آن دارد كه اكثريت قريب به
اتفاق شعب اين دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذكر را معتبر دانسته برخلاف
نظر شوراي نگهبان مستاجر محل تجاري را محق به دريافت سرقفلي از موجر مي شمارند

در حالي كه با اعلام نظر قاطع شوراي نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و
از دور قوانين مدون خارج گرديده است و محملي بر عملكرد محاكم نمي توان يافت
بعلاوه اين رويه خلاف اصل تقدم قانون اساسي بر قوانين عادي است و از موجبات
تجديد نظر و نقض حكم به شمار مي رود .
جاي شگفتي است كه دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در اين باره تعميم داد
درصددند كه مفهوم وسيع تري را از سرقفلي و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند
همچنانكه در يك تحول عجولانه مطب و دفتر وكالت را , از حيث تعلق سرقفلي محل
كسب و پيشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثير محل كار افرادي مثل پزشك
و وكيل در جمع آوري مراجعان انكار ناپذير است و دير يا زود محل اجاره صاحبان
اين قبيل مشاغل در دنيا مشمول مقررات سرقفلي خواهد شد , ليكن انتظار ميرفت كه
قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلي دادگاه هاي ما چنين طريقي را در پيش بگيرند
. وقتي شوراي نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلي ازطرف مستاجر مي دهد بديهي
است كه براي محكمه در جهت تضييق و تحديد دامنه پديده مورد بحث ايجاد الزام مي
كند نه در جهت توسعه و گسترش آن زماني كه در حقوق فرانسه كه يكي از خاستگاههاي
اصلي پديده سرقفلي است براي مستاجر پمپ بنزين به آساني نمي توانند حق كسب و
پيشه يا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعليق اين حق به اشخاصي مثل وكيل و پزشك در
حقوق ايران به سادگي قابل توجيه نخواهد بود.

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

سر قفلی و حق کسب

 

سرقفلي و حق كسب چيست؟

در قوانين مدون، ما با دو كلمه روبرو مي شويم:سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت.
در جامعه ما گاه اين دو به يك معني به كار رفته و گاه از هم تفكيك شده اند و با معاني مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلي وجهي است كه مالك (خواه مالك عين باشد يا منفعت) در ابتداي اجاره و جداي از مال الاجاره از مستاجر مي گيرد تا محل را به وي اجاره بدهد و واگذار كند.
در حالي كه حق كسب و تجارت حقي است كه به طور تدريجي و به مرور زمان براي مستاجر محل كسب و پيشه و تجارت به وجود مي آيد. درنتيجه بعد از اينكه مستاجر كار و فعاليت كرد و مشتري و اعتبار بدست آورد، حقي براي او به وجود مي آيد كه به آن حق كسب و پيشه و تجارت مي گويند. پس اين دو در ماهيت كاملا باهم متفاوت هستند.
وقتي به قوانين سال هاي 1322 تا 1376 نگاه مي كنيم هر جا كلمه سرقفلي به كار رفته منظور حق كسب و پيشه و تجارت بود. اين در حالي است كه مشروعيت در حق كسب و پيشه و تجارت هميشه از لحاظ شرعي محل بحث و مناقشه و ترديد بود.
اما سرقفلي هميشه مجاز بوده است . علت اينكه حق كسب و پيشه و تجارت در قوانين ما بيشتر مورد توجه است،‌ بخاطر اين بود كه مستاجر مدتي زحمت كشيده و مشتري به دست آورده و و قتي او را از محل بيرون مي كنند مشتري ها را ازدست مي دهد و در محل جديد بايد دوباره مدتي وقت صرف كند تا مشتري جديد بيايد. به همين دلايل قانونگذار از مستاجرها حمايت مي كند .به طور كلي حق كسب و پيشه و تجارت و سرقفلي بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود مي آيد.
- علي القاعده سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با اين وجود در برخي قوانين مانند قانون تملك زمين براي نوسازي مصوب 1339 و قانون نوسازي و عمران شهري مصوب 1347 و لايحه قانوني نحوه خريدو تملك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 پيش بيني كرده اگر دولت بخواهد محل تجاري و كسب و كار كسي را براي امور فوق تملك كند، بايد سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت بدهد. در نتيجه نيازي نيست در اين مورد رابطه استيجاري وجود داشته باشد.
آيا حق كسب و پيشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟
در سال 1376 قانوني در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصويب رسيد و مقرر گرديد كه اخذ سرقفلي در مواردي كه در قانون مزبور آمده جايز است اما مطالبه هر وجهي غير از سر قفلي ممنوع است. در نتيجه به موجب اين قانون هر قرارداد اجاره اي كه از سال 1376 به بعد در خصوص اماكن تجاري منعقد شده، گرفتن سرقفلي در آنها جايز است اما حق كسب و پيشه و تجارت به مستاجر تعلق نمي گيرد.
در قانون سال 76 سرقفلي در چه مواردي تعلق مي گيرد؟
ماده 6 قانون سال 76 مي گويد، هر گاه مالك، ملك تجاري خود را به اجاره واگذار كند مي تواند مبلغي به عنوان سرقفلي از مستاجر دريافت كند و مستاجر مي تواند در طول مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را از موجر يا مستاجر ديگر به عنوان سرقفلي در يافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غير از وي سلب شده باشد.
تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلي نگرفته باشد و مستاجر با دريافت سرقفلي ملك را به ديگري واگذار كند، پس از پايان مدت اجاره مستاجر اخير حق مطالبه سرقفلي را ازمالك ندارد.
تبصره ب : در صورتي كه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخليه مستاجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادلانه روز را دارد.
ماده7 هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زماني كه عين مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حق افزايش اجاره بها و تخليه عين مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عين مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در اين صورت مستاجر مي تواند از موجر يا مستاجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي حقوق خود دريافت كند. همچنين هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عين مستاجره به غير مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار كند،‌ مستاجر مي تواند براي دريافت حقوق خود يا تخليه محل مبلغي را بعنوان سرقفلي مطالبه كند.

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

اصول حاکم بر اسناد تجاری

 

به نام خدا

اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري

مقدمه:

شيرازه كار تجارت بر سه پايه‌ي سرعت در تصميم گيري ، سهولت در گردش سرمايه و امنيت سرمايه گذاري استوار است. سه اصلي كه جمع بين آنها تا حدي متعارض به نظر مي‌رسد. زيرا اطمينان از برگشت سرمايه مستلزم طي تشريفات خاص از قبيل تنظيم اسناد حقوقي معتبر و در اختيار گرفتن تضمينات كافي است كه اين امر با سرعت در تصميم گيري و سهولت گردش سرمايه ناسازگار است. از سوي ديگر به جريان انداختن فوري سرمايه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارايي منجر شود. به همين سبب با دخالت دولتها در يكي از مهمترين بخشهاي اداره كشور ( يعني اقتصاد و بازرگاني )، قواعد خاصي ديده شد تا به كمك اين پشتوانه حقوقي، بازرگانان با اطمينان خاطر بيشتري به تجارت مشغول شوند. در حالي كه حقوق مدني هدفش حمايت از مالكيت اشخاص و حفظ سرمايه مي‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهيل گردش ثروت همراه با اطمينان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گير و پر تشريفات حقوق مدني يقيناً نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي تاجرباشد. لذا در دنياي امروز در غالب كشورها در كنار قانون مدني، مجموعه مقرراتي براي تجارت و تاجر وضع و پيش بيني شده است. شناسايي ماهيت و مفهوم اين مقررات خاص، جز با درك حقيقت تجارت و نيازهاي اساسي آن ميسر نخواهد بود. قوانيني كه تصويب شده‌اند، در بسياري از موارد سكوت اختيار كرده‌اند. لذا  وظيفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسيرهاي درست، خلاءهاي حقوقي را پر نمايند.

در اين مقاله سعي شده است در جهت تبيين حقيقت اسناد تجاري و ويژگيهاي آن، به برخي اوصاف و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبي به جامعه حقوقي عرضه گردد.  اگر چه حق مطلب آنگونه كه شايسته است ادا نشده و جا دارد كه فرهيختگان اين علم با نقد مطالب بر غناي آن بيافزايند.

تعريف سند تجاري:

سند تجاري در قانون ايران تعريف نشده است ؛ اما در تئوري مي‌توان براي سند تجاري دو مفهوم عام و خاص قايل شد . در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي كه در امر تجارت ، كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد. از اين منظر، اسنادي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام ، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، انواع بارنامه شامل بارنامه هوايي، دريايي، ريلي، زميني، رسيد پستي و اسناد حمل مركب فياتا[1][1] سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه، قبض انبار و امثال اينها كه در تجارت كاربرد دارند ، اسناد تجاري محسوب مي‌شوند.

در مفهوم خاص ، اسنادي كه مورد حمايت و توجه خاص قانونگذار قرار گرفته و علاوه بر كاركرد تجارتي داراي ويژگي خاص تجارتي نيز باشند ، اسناد تجاري ناميده مي‌شوند. سه اصل در امر تجارت حائز اهميت است: ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنيت . تحقق اين سه اصل در دنياي تجارت، از طريق اسناد مدني امكان پذير نيست. لذا نيازهاي تجاري سبب رواج اسنادي بين تجار شده است كه با متصف شدن به يك سري ويژگيهاي خاص و حمايتهاي قانونگذار ، اجراي سريع و آسان و اطمينان بخش روابط تجاري را محقق مي‌سازد. در اين مفهوم فقط سه سند سفته ، چك و برات به عنوان سند تجاري شناخته مي‌شود. 

نقش و كاركرد اسناد تجاري:

اسناد تجاري ( در معناي وسيع ) كاركردهاي متفاوتي دارند. به عنوان مثال چك و سفته و برات و اعتبارات اسنادي نقش پرداخت پول و مبادلات پولي را بر عهده دارند ، كه در اين ميان سفته و برات براي پرداختهاي وعده دار و چك براي پرداختهاي نقدي[2][2] و اعتبارات اسنادي صرفاً براي پرداختهاي بين المللي بكار مي‌رود. فاكتور يا سياهه تجارتي بيانگر بيع تجاري است . انواع بارنامه ها و اسناد حمل و قبض انبار علاوه بر اينكه حاكي از وجود نوعي قرارداد حمل و نقل و انبار داري ( امانت ) است ، دليل مالكيت كالا نيز مي‌باشد. ضمانت نامه بانكي سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط ؛ و اوراق قرضه و سهام معرف ميزان مشاركت اشخاص در سرمايه گذاري ها و شركتهاي تجاري است[3][3].

اسناد تجاري خاص ( چك، سفته و برات )، به لحاظ اهميتي كه در كاركرد مبادله‌ي پولي و گردش سرمايه دارند علاوه بر قابليت استناد در دعوا ( موضوع ماده 1284 قانون مدني ) ، از اوصاف ديگري نيز برخوردارند كه اين اوصاف برجستگي و اهميت خاصي به آنها بخشيده است. وصف تجريدي ، وصف تنجيزي ، وصف جايگزيني ، وصف شكلي، وصف تبعي و وصف قابليت انتقال[4][4] از مهمترين ويژگيهاي اسناد تجاري خاص است كه آن را از ديگر اسناد تجاري و مدني متمايز ساخته است. در اينجا اين اوصاف و حدود اجراي آنها را مطالعه مي‌كنيم.

اوصاف اسناد تجاري:

۱ ـ وصف تجريدي: در حقوق مدني ، هر سندي در پي يك رابطه حقوقي صادر مي‌شود و بقا و زوال آن سند تابع وضعيت و سرنوشت منشاء صدور خود( همان رابطه حقوقي ) است. در هيچ نظام حقوقي ، دارا شدن غير عادلانه تجويز نگرديده و  به اشخاص اجازه استفاده بلا جهت داده نشده است . اكل مال به باطل در تمام نظامها محكوم و مردود است . خداوند متعال در آيه شريفه 29 از سوره نساء مىفرمايد ( يا ايهالذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) و در آيه شريفه 188 سوره بقره مىفرمايد ( و لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل  و  تدلوا بها الي الحكام لتاكلوا فريقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون ). از اين رو سند وقتي دليل بدهكاري است كه بر مبناي معامله و تجارتي بر اساس تراضي طرفين باشد  (الا ان تكون تجاره عن تراض ) و به همان ميزان مالي از دارنده سند به صادر كننده منتقل شده باشد . از اين رو ، اگر منشاء صدور سند، به جهتي از جهات قانوني از قبيل بطلان ، فسخ ، اقاله و امثال آن از اعتبار قانوني بيافتد، ديگر آن سند دليل بدهي صادر كننده و استحقاق دريافت براي دارنده سند محسوب نمي‌شود . در غير اينصورت از مصاديق اكل مال به باطل خواهد بود.

اما در حقوق تجارت، اصل امنيت معاملات تجاري و لزوم گردش سريع و آسان سرمايه با استفاده از اسناد تجاري و ترويج آن ايجاب مي‌كند كه اين اسناد مستقل از منشاء صدور خود، واجد اعتبار و ارزش بوده و في نفسه متضمن حقوق و تعهدات براي طرفين باشد. وصف تجريدي مبين اين معنا است كه رابطه حقوقي ناشي از صدور سند، مجرد و مستقل از رابطه حقوقي منشا صدور آن است. بنابراين، بر اثر صدور سند تجاري، رابطه حقوقي جديدي ايجاد ميشود كه متكي به خود سند است . در اينجا نفس صدور سند تجاري موضوعيت دارد و حيات آن مستقل و وابسته به خود است. در حالي كه سند مدني طريقي براي ايفاي تعهد منشاء خود بوده و حيات چنين سندي وابسته به مبناي تعهدي است كه براي ايفاي آن صادر شده است[5][5]. به عبارت ديگر سند تجارتي به هر دليل و مبنايي كه صادر شده باشد پس از صدور، رابطه حقوقي مستقل و مجردي را ايجاد ميكند كه به اتكاي خود دليل بدهكاري متعهد محسوب مي‌شود[6][6]. وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد ( اعم از صادر كننده و ظهرنويس و ضامن ) دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است؛ مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بطور كلي اصل برائت ( موضوع ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني ) نسبت به دعواي دارنده سند تجاري اعمال نمي‌شود. دارنده سند تجاري نبايد نگران ايرادات احتمالي از قبيل ادعاي فسخ و بطلان قرارداد منشاء صدور آن باشد. بويژه ، وقتي سند تجاري با انتقال و ظهرنويسي در بازار به گردش درمي‌آيد، انتقال گيرنده فقط به ظاهر آن توجه دارد و عملاً نمي‌تواند به منشاء آن توجه كند.

وصف تجريدي اختصاص به مرحله صدور سند ندارد. بلكه در تمام مراحل صدور، ظهرنويسي و ضمانت، تعهد ناشي از امضاي سند مستقل از رابطه حقوقي منشاء آن است.

توجه: قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 1382 [7][7] با اصلاح ماده 13 قانون صدور چك[8][8]،  وصف كيفري چكهايي كه به صورت سفيد امضاء ( بدون قيد مبلغ كه در واقع حاكي از فقدان رابطه حقوقي موجد دين مي‌باشد ) ، مشروط، بابت تضمين انجام معامله يا تعهد ( اعم از اينكه چنين قيدي در متن چك تصريح شده باشد يا اينكه با قرائن خارجي وجود چنين شرطي ثابت شود) وعده دار يا بدون تاريخ را برداشته است . همچنين در تبصره ماده 7 اصلاحي اين قانون كه راجع به مجازاتهاي حبس و جزاي نقدي و محروميت از داشتن دسته چك براي  صادر كننده چك بلا محل مي‌باشد، آمده است: اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلا محل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده ، نمي باشد .  با توجه به مقررات مزبور، ممكن است اين تصور پيش آيد كه قانونگذار ايران به وصف تجريدي چك توجه و تمايل ندارد. در حالي كه با اندك دقت در اين موضوع روشن مي‌شود كه اين برداشت  صحيح نيست. زيرا اولاً، وصف تجريدي ناظر بر تعهد و مسئوليت مدني ( به معني عام و در مقابل مسئوليت كيفري ) است . در حالي كه قانون صدور چك ( و اصلاحات آن ) از زمره قوانين جزايي است و قواعد حقوق تجارت از سياست جزايي و قوانين كيفري تبعيت نمي‌كند. به عبارت ديگر وصف تجريدي سند تجاري ملازمه با مسئوليت كيفري ندارد. كما اينكه صدور سفته و برات اساساً فاقد جنبه كيفري مي‌باشد. بنابراين اگر ثابت شود كه چكي بابت معامله ربوي بوده ، اگر چه صادر كننده قابل تعقيب كيفري نيست ، ولي معافيت او از تعقيب كيفري وصف تجريدي سند را زايل نكرده و ايراد وي در مورد منشاء صدور چك ( معامله ريوي ) در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست. ثانياً، در وصف شكلي اسناد تجاري خواهيم گفت كه اساساً چكهايي كه به صورت مشروط يا وعده دار يا بابت تضمين صادر مي‌شود، از زمره اسناد تجاري خارج شده و فقط از ارزش سند مدني برخوردار است.

۲ـ وصف تنجيزي : در حالي كه مطابق ماده۱۸۴ قانون مدني، عقد ممكن است مشروط يا معلق باشد، ليكن در قلمرو حقوق تجارت، شرط و قيد با طبيعت اسناد تجاري و تسريع و تسهيل گردش اين اسناد سازگاري ندارد. طبيعت سند تجاري اقتضا ميكند كه متضمن هيچ گونه قيد و شرطي نباشد چرا كه هر قيد و شرطي مانع از ايفاي نقش صحيح و اصولي سند تجاري خواهد بود. صفت تنجيزي سند تجاري به اين معنا است كه پرداخت وجه مندرج در سند تجاري مشروط و معلق  به قيد و شرطي نباشد و اعتبار سند به تحقق شرط موكول نگردد. در بحث صفت تجريدي  گفتيم كه وقتي سند تجاري امضاء شد و به گردش درآمد، ذاتا و مستقلاً موضوعيت پيدا ميكند. مجرد بودن سند تجاري از رابطه حقوقي منشاء خود، براي سهولت و اطمينان در گردش سريع آن در امر تجارت است. سند تجاري ممكن است دست به دست بين تجار به گردش درآيد. بنابراين ، همانطور كه تاجر انتقال گيرنده سند ملزم نيست به رابطه حقوقي منشاء صدور سند توجه كند، نبايد نگران شروط احتمالي مندرج در سند و ادعاهاي جنبي آن مثل ادعاي عدم تحقق شرطي كه بين صادر كننده و ايادي بعد از او مقرر شده است باشد.

در ماده 313 قانون تجارت مي‌خوانيم: « وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود ». در قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك نيز آمده است: «هر گاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد ، بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد» . در بند ۲ ماده يك كنوانسيون ۱۹۳۰ ژنو در خصوص شرايط برات، با عبارت « دستور پرداخت بدون قيد و شرط مبلغ معين »، بر وصف تنجيزي برات تاكيد شده است. در طرح پيش نويس قانون اصلاح قانون تجارت، مقررات مشابه بند 2 ماده يك كنوانسيون ژنو 1930 پيش بيني شده است[9][9].

سئوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه نوشتن قيد و شرط در متن سند چك يا سفته يا برات چه اثر حقوقي دارد؟ آيا شرط، باطل و كان لم يكن تلقي مي‌شود يا اينكه نوشتن شرط موجب تبديل سند تجاري به غير تجاري مي‌گردد؟ عده اي بر اين نظرند كه شرط مندرج در سند باطل و كان لم يكن شناخته مي‌شود و وجود شرط در متن سند ، موجب استبدال ماهيت سند تجاري نمي‌گردد. آقاي بابك مسعودي (عضو هيات علمي دانشگاه و وكيل دادگستري) در مقاله اي تحت عنوان اصول حاكم بر اسناد تجاري به استناد قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك، ضمن كان لم يكن دانستن شرط مينويسد: «حكم قانونگذار راجع به كان لم يكن بودن شروط مندرج در چك خصوصيتي ندارد تا آن را جزء احكام اختصاصي چك بدانيم بلكه به عكس ملاك آن منطقا در برات و سفته نيز قابل استنباط است . اعمال قاعده بلا اثر بودن شرط با ساير اصول حاكم بر اسناد تجارتي هم سوست و از بي اعتباري غيرمنطقي اسناد تجاري و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان سند جلوگيري مينمايد . بنابراين صدور سند به صورت مشروط ، اوصاف تجارتي آن را زايل نميكند بلكه تنها بر شرط مذكور اثري مترتب نميگردد [10][10]». اين نظر نمي‌تواند مورد قبول واقع شود. زيرا نه تنها وجود شرط موجب بي اعتباري سند و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان نمي‌شود و ملازمه اي بين شرط و بطلان سند قابل تصور نيست تا فقط اين استدلال را همسو با ساير اصول حاكم  بر اسناد تجارتي بدانيم، بلكه باطل و كان لم يكن دانستن شرط، بر خلاف اراده طرفين معامله و اصل صحت و وفاي به شرط است. از طرف ديگر، اينكه بانك نبايد به شرط مندرج در چك ترتيب اثر بدهد ، به خاطر آن است كه بانك مرجع قضايي و تشخيص حق و ناحق نيست و وظيفه اي جز پرداخت وجه يا صدور گواهي عدم پرداخت ندارد. لذا حكم مقرر در قسمت آخر ماده ۳ قانون صدور چك منصرف از بحث صفت تنجيزي است و مبين حكمي در مورد صحت و بطلان شرط نمي‌باشد. وقتي شرط صحيح و واجد اعتبار قانوني شناخته شد ، ديگر از نظر حقوقي و قضايي نمي‌توان به آن ترتيب اثر نداد. بنابراين، نتيجه وصف تنجيزي سند تجاري اين نيست كه شرط باطل باشد. بلكه بايد معتقد باشيم سندي كه به واسطه مشروط شدن به قيد و شرط، در برخي موارد وصف تنجيزي خود را از دست مي‌دهد ، فقط ماهيت تجارتي آن به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود.

استبدال كلي و نسبي: شرط مندرج در يك سند تجاري ممكن است از ناحيه صادر كننده ، ظهرنويس ( انتقال دهنده ) يا ضامن و در مورد برات ممكن است از ناحيه برات گير ( قبول كننده برات ) باشد. در گردش يك سند تجاري ، افراد متعدد و با عناوين مختلفي ممكن است دخالت داشته باشند. سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه اگر در هر مرحله از مراحل مذكور شرطي در سند نوشته شود، آيا ماهيت آن سند به طور كلي به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود يا اينكه استبدال فقط نسبت به امضاء كننده مشروط و ايادي بعد از او صورت مي‌گيرد؟ در پاسخ مي‌گوييم؛ اگر شرط از ناحيه صادر كننده سند ( اعم از سفته ، چك يا برات ) باشد ، نبايد احكام سند تجاري بر آن بار شود. زيرا چنين سندي واجد آثار اطمينان و عدم استماع ايرادات نخواهد بود. در ماده دو كنوانسيون 1930 ژنو راجع به برات، بدون اينكه شرط مندرج در برات را بي اعتبار بداند ، سند مشروط را فاقد ارزش برات دانسته است.

اما اگر غير از صادر كننده، از طرف امضاكنندگان ديگر سند تجاري شرطي به سند الحاق شود ، نبايد درج چنين شرطي را موجب تبديل كلي سند بدانيم. بلكه فقط در رابطه بين امضاكننده مشروط و ايادي بعد از او ( و نه بين ايادي بعد از او ) اين سند فاقد ارزش سند تجارتي است. در فراز اول ماده 233 قانون تجارت در باره قبولي برات آمده است : « اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب است ». واضح و روشن است كه برات نكول شده نيز در زمره اسناد تجارتي و تابع احكام خاص خود مي‌باشد. برات دهنده و هر يك از ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ( ماده 249 قانون تجارت ). با اين حال در فراز دوم ماده 233 قانون تجارت مي‌گويد : « ... ولي معهذا قبول كننده‌ي بشرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است ». قسمت آخر ماده 233 مبين اين معنا است كه اگر چه در برات نكول شده، مسئوليت قبول كننده مشروط همانند ساير امضا كنندگان برات نيست، ولي نه تنها شرط باطل نيست ، بلكه قبول كننده در حدود شرط خود مسئوليت دارد. هرچند اين شرط مانع سرعت و اطمينان لازم در مبادلات پولي است و چه بسا اثبات تحقق شرط مستلزم رسيدگي قضايي بسيار طولاني است.

شايان ذكر است كه در طرح پيش نويس اصلاح قانون تجارت، چنانچه شرط مربوط به مرحله صدور سند باشد از نظريه استبدال كلي، و در صورتي كه مربوط به مراحل بعدي باشد از نظريه استبدال نسبي پيروي شده است[11][11].

3 – وصف جايگزيني: وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني از اسناد تجاري بخصوص چك، به خاطر آن است كه اين اسناد جايگزين پول نقد شود. حجم زياد و حمل غير مطمئن پول و سياستهاي جلوگيري از خروج پول از سيستم بانكي و كاهش نقدينگي نزد اشخاص و به منظور فراهم ساختن امكان برنامه ريزي دقيق و اعمال سياستهاي پولي و بانكي، دولتها را بر آن داشته است كه با وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني، اسناد تجاري را در مبادلات تجاري رواج دهند. امروزه اسناد تجاري به عنوان وسيله پرداخت نقشي نظير پول دارند. با اين تفاوت كه پول با برخورداري از پشتوانه دولتي، پرداخت آن تضمين شده و قابليت گردش نامحدود را دارد، ولي اعتبار اسناد تجاري متكي به اعتبار متعهد يا متعهدين آن و در نتيجه پرداخت وجه سند غير مطمئن است و قابليت گردش محدود و مقيد دارد[12][12]. بنابراين، آنگونه كه هدف دولتها و قانونگذاران بوده است، اسناد تجاري به عنوان جايگزين پول رواج پيدا نكرده است.

منظور از بحث جايگزيني اسناد تجاري اين نيست كه ببينيم چك و سفته و برات در جامعه و مبادلات تجاري به جاي پول رواج گسترده و فراگير پيدا كرده است يا نه. بلكه وصف جايگزيني اسناد تجاري يك بحث حقوقي و در مقام پاسخ به اين سئوال است كه آيا دادن سند تجاري در مقام پرداخت تعهد پولي و مدني موجب برائت مديون و سقوط تعهد مدني مي‌شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، مي‌گوييم سند تجاري از وصف جايگزيني برخوردار است. براي روشن شدن مسئله به يك نمونه عملي توجه فرماييد: در يك معامله راجع به آپارتمان، خريدار به جاي پرداخت ثمن چكي معادل ثمن صادر و به فروشنده تسليم مي‌نمايد. اما چك به دليل كسر موجودي در حساب صادر كننده پرداخت نمي‌شود و از سوي بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت صادر مي‌گردد. حال با توجه به اينكه تاخير در پرداخت ثمن از موجبات حق فسخ براي فروشنده مي‌باشد، اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا صدور چك ولو اينكه وجه آن از سوي بانك محال عليه پرداخت نشود، به منزله پرداخت ثمن و قطعي شدن معامله است يا خير؟ در همين فرض ، اگر به جاي خريدار آپارتمان ، شخص ديگري از جانب او چكي معادل ثمن صادر و تسليم نمايد وضعيت حقوقي مسئله چه خواهد شد؟ اگر در اين قبيل موارد، صدور سند تجاري به منزله پرداخت ثمن يا به عبارت ديگر به منزله تبديل تعهد مدني به تعهد ناشي از سند تجاري باشد، در اين صورت براي سند تجاري وصف جايگزيني قائل شده‌ايم.

در اينكه صدور و تسليم اسناد تجاري موجب برائت ذمه متعهد از تعهد مدني و تبديل آن به تعهد تجاري مي‌شود يا خير اتفاق نظر وجود ندارد. آشنايي با دلايل هر گروه در نفي و اثبات وصف جايگزيني ما را به درك روشنتري از موضوع نزديك مي‌كند.

دلايل مخالفان وصف جايگزيني: عده‌اي معتقدند هرگاه در معامله‌اي از سند تجاري مثل چك يا سفته به عنوان وسيله پرداخت ثمن يا مال‌الاجاره يا ساير تعهدات پولي استفاده شود، به صرف صدور و تسليم سند، تا وقتي كه وجه سند پرداخت نشده است، تعهد مديون ساقط  نشده و ذمه وي در قبال همان تعهد مدني منشاء كماكان پابرجا است. اين گروه براي اثبات نظر خود به دلايل زير تمسك مي‌جويند:

1-         تبديل تعهد به تراضي دو طرف و گاه به موافقت اشخاص ثالث نياز دارد. اين تراضي بايد به قصد تبديل تعهد باشد نه به منظور استفاده از سند تجاري به عنوان وسيله‌اي براي پرداخت.

2-             قصد طرفين از مبادله سند تجاري، ايجاد تعهد جديد باشد. در حالي كه استفاده از سند تجاري فقط طريق ايفاي تعهد سابق مي‌باشد.

3-          قصد ايجاد تعهد جديد به منظور زوال تعهد سابق باشد. در حالي كه سند تجاري غالباً در تقويت تعهد پيشين دريافت مي‌شود، نه براي اسقاط آن.

4-         بين قصد ايجاد تعهد جديد و قصد زوال تعهد سابق ملازمه و پيوند وجود داشته باشد. بنابراين، بايد قصد مشترك و ملازمه بين زوال و ايجاد تعهد احراز شود.

5-         اصل بر عدم تبديل تعهد است. لذا چه منشاء ترديد، سقوط تعهد يا ايجاد تعهدباشد و چه تركيب و ملازمه بين آن دو، در هر حال اصل عدم را جاري ميكنيم و بار ارائه دليل به عهده مدعي وقوع تبديل تعهد است.

6-             اصل بر بقاي تعهد سابق است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود[13][13].

7-         مطابق ماده 292 قانون مدني، تبديل تعهد به اعتبار يكي از صور تبديل دين، تبديل دائن، يا تبديل مديون محقق مي‌شود. در حالي كه صدور سند تجاري براي پرداخت بدهي مدني مشمول هيچ يك از صور مذكور نيست.

بنابراين، به اعتقاد اين گروه صدور سند تجاري نوعي پيوند بين رابطه حقوقي سابق و تعهد برواتي ايجاد مي‌كند تا در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاري، ذينفع بتواند تعهد اصلي را مطالبه نمايد. صدور سند تجاري مثل چك مبتني بر توافق طرفين در تغيير وسيله پرداخت است و در صورت بلا محل بودن چك تعهد اصلي با تمام آثار خودش پابرجاست و ذينفع براي رسيدن به حق خود مخير در استفاده از تعهد اصلي يا برواتي است.

 دلايل طرفداران وصف جايگزيني: گروه دوم معتقد است كه با صدور سند تجاري، دين مدني ساقط شده و به تعهد تجاري تبديل مي‌شود. به تبع سقوط تعهد مدني به واسطه تبديل تعهد ، كليه تضمينات دين سابق نيز زايل مي‌شود. اين گروه در توجيه نظر خود به دلايل زير استناد مي‌كنند:

1-             همينكه طرفين به صدور سند تجاري تراضي مي‌كنند، تبديل تعهد مدني به برواتي را پذيرفته اند و ملزم به رضايت خود هستند.

2-         تبديل تعهد مطابق عرف اقتصادي است. زيرا وقتي در معامله‌اي ثمن كالا به صورت چك دريافت مي‌شود ، طلبكار براي رسيدن به طلب خود طبق مقررات سند تجاري اقدام مي‌كند.

3-             ايجاد تعهد مضاعف بر تعهد سابق محتاج دليل است. بنابراين، اصل عدم تعهد اضافي است.

4-             اشتغال ذمتين به دين واحد صحيح نيست. يعني يك نفر را نمي‌توان بابت دين واحد دو بار متعهد دانست[14][14].

در مورد وصف جايگزيني اسناد تجاري و تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري، رويه‌هاي متفاوتي در دادگاهها اتخاذ شده است. شعبه 65 دادگاه حقوقي دو تهران به شرح دادنامه شماره 689 مورخ 17/10/1373 صدور سفته به منظور پرداخت مال‌الاجاره را به منزله تبديل تعهد تلقي نموده و با سقوط تعهد اصلي ، ضمانت از آن را هم منتفي دانسته است[15][15]. شعبه دوم دادگاه عمومي كرج در دادنامه شماره 478 مورخ 12/10/1374 صدور چك بابت ثمن معامله را ولو اينكه چك مزبور برگشت شده باشد به منزله پرداخت ثمن ( ايفاي تعهد ) دانسته است[16][16]. در مقابل، شعبه 186 دادگاه عمومي تهران در دادنامه شماره 2022 مورخ 11/2/1375 ، در رد تبديل تعهد اصلي به تعهد ناشي از سند تجاري اينگونه استدلال شده است كه « ...مصداق تبديل تعهد اين است كه اسباب تعهد و متعلق موضوع آن با يكديگر با يكديگر مغايرت داشته باشد، بدين معني كه سبب و متعهد‌به غير از تعهدات عقد قديم باشد در حالي كه با جايگزين شدن سفته هاي جديد صرفاً دين سابق به مديون جديد منتقل شده و در انتقال دين ... وثايق سابقه از بين نمي‌رود.»[17][17]

به نظر مي‌رسد آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته اين است كه وصف جايگزيني اسناد تجاري حاصل توافق و تراضي طرفين نيست، بلكه صفت جايگزيني ناشي از قواعد حقوقي حاكم بر اينگونه اسناد است. بر خلاف نظر مخالفين وصف جايگزيني، براي تبديل تعهد مدني به تعهد برواتي نيازي به احراز قصد تبديل تعهد و تصريح به اسقاط تعهد سابق و ايجاد تعهد جديد نيست. بلكه استبدال از آثار و نتايج صدور سند تجاري است و در صورتي كه طرفين براي جلوگيري از اين اثر توافق نكرده باشند، پذيرش دو تعهد با احكام و آثار متفاوت بر ذمه يك شخص راجع به دين واحد بر خلاف اصل است. وصف جايگزيني نتيجه منطقي وصف تجريدي و موافق با مقررات خاص حاكم بر اسناد تجاري است. بنابراين بايد معتقد باشيم، صدور سند تجاري در مقام پرداخت دين مدني موجب تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري و سقوط تعهد سابق با تمام تضمينات آن است مگر اينكه طرفين به ضميمه شدن تعهد جديد به تعهد سابق تصريح كرده باشند، يا با دلايل و مدارك متقن چنين توافقي احراز شود.

4 ـ وصف شكلي: در اعمال حقوقي شكل سند از اهميت چنداني برخوردار نيست، بلكه آنچه واجد اهميت اساسي مي‌باشد ماهيت عقد و اصل رضايي بودن آنها است. ولي در اسناد تجاري ، شكل سند از اركان اساسي به شمار مي‌رود؛ تا جايي كه عدم رعايت شكل ، باعث خروج سند از شمول مقررات خاص اسناد تجاري مي‌شود. استاد محترم جناب آقاي بهرام بهرامي در مقاله وصف تجريدي در اسناد تجاري مىفرمايند : «در اسناد تجاري شكل و فرم سند داراي اعتبار و اهميت بسزايي است . قانونگذار براي صحت و اعتبار اسناد تجاري از نظر شكلي شرايطي را پيش بيني كرده است ... اگر سند تجاري فاقد يك يا چند شرط از شرايط اساسي بوده باشد ، دارنده چنين سندي حق استناد به اصل عدم توجه ايرادات را نخواهد داشت. بنابراين عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در تنظيم سند تجاري ممكن است بعضاً موجب بلا اعتبار شدن سند مزبور و باعث از دست دادن قوه اجرايي سند و يا حتي موجب خروج سند مزبور از زمره اسناد تجارتي گردد»[18][18]. آقاي بابك مسعودي در اين باره مي‌نويسد: «جنبه شكلي اسناد تجاري ( در حقوق تجارت ايران و كنوانسيون هاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهميت فوق‌العاده‌اي داشته و نقايص شكلي موجب بي اعتباري آنها ميگردد . لزوم احترام به شكل و صورت سند ، بدين جهت است كه به امضاء كنندگان سند تفهيم نمايد ، تعهد ايشان جنبه تجريدي دارد.»[19][19]

راي تميزي شماره 1490-13/6/1317 شعبه يك ديوانعالي كشور در مقام بيان همين معنا است :مطابق ماده 310 قانون تجارت صدور نوشته از تاجر به عنوان چك ، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مىشود كه صادر كننده در موقع صدور آن ورقه ، نزد محال عليه، وجه و اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده باشد و  الا نوشته از اسناد عادي غير تجارتي محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مىشود و نمىتوان يك چنين ورقه اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق. ت . بر آن جاري شود[20][20].

مطابق ماده 223 قانون تجارت، برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي قيد كلمه (برات) در روي ورقه، تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)، اسم شخصي كه بايد برات را تاديه كند، مبلغ، تاريخ تاديه، مكان تاديه، اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته مي شود و با تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است باشد. مطابق ماده 225 اين قانون تاريخ تحرير و مبلغ برات بايد با تمام حروف نوشته شود. در صورتي كه برات شرايط شكلي مندرج در ماده 223 ( به استثناي قيد كلمه برات ) را نداشته باشد؛ به موجب ماده 226 اين قانون، آن سند مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود.

مستفاد از مواد 307 و 308 قانون تجارت، سفته ( فته طلب ) بايد علاوه بر امضاء متضمن شرايط زير باشد: الف) تاريخ صدور، ب) مبلغي كه بايد تاديه شود، ج) نام گيرنده وجه[21][21]، د) تاريخ پرداخت.  از مواد 310 تا 313 قانون تجارت به خوبي استفاده مي‌شود كه چك در صورتي تجاري و مشمول مقررات خاص اسناد تجاري است كه علاوه بر امضاي صادر كننده متضمن تاريخ صدور و مبلغ معين و مفيد معناي واگذاري وجوه نزد محال عليه به خود يا ديگري باشد. بنابراين در صورتي كه چك براي منظور ديگري غير از انتقال وجه، مثل بابت تضمين يا امانت يا به صورت وعده دار، مشروط و سفيد امضاء صادر شود به عنوان چك تجاري محسوب نخواهد شد. هر چند در مورد چك و سفته مقررات صريحي در قانون تجارت وجود ندارد كه اسناد چك و سفته در صورت نداشتن شرايط شكلي از زمره اسناد تجاري خارج شود. ولي با توجه به ماهيت اسناد تجاري و تبعيت كلي چك و سفته از مقررات برات، مي‌توان گفت كه وصف شكلي نسبت به اين دو سند نيز ساري است. اگر چه جا دارد كه در بازنگري قانون تجارت به اين مهم بطور مستقل توجه شود[22][22].  در خاتمه اين بحث متذكر مي‌شد كه اگر برخي از شرايط سند تجارتي،  قبل از ظهرنويسي و انتقال به ديگري بر حسب تراضي صادر كننده تكميل گردد ، اعتبار يك سند تجاري را دارا خواهد بود[23][23].

5 ـ وصف تبعي ( تجارتي بودن تعهدات براتي ): اسناد تجاري، نه تنها از نظر شكل،  بلكه از جهت چگونگي مطالبه وجه آن، نحوه طرح دعوا، مقررات حاكم بر نحوه رسيدگي و مسئوليت امضاء كنندگان، تابع احكام و مقررات خاصي است كه از آن به عنوان وصف تبعي يا وصف تجاري بودن تعهدات برواتي ياد شده است. هدف قانونگذار اين است كه براي تحقق اصل سرعت و اطمينان در امر تجارت، روشهاي سهل‌تري در اختيار بازرگان قرار گيرد. مسئوليت تضامني امضاء كنندگان سند تجاري (موضوع ماده 249 قانون تجارت)، استفاده از شيوه‌هاي ساده‌ي واخواست و اخذ گواهي عدم پرداخت براي اثبات امتناع مديون از پرداخت ( موضوع مواد 293 تا 297 و 309 و 314 قانون تجارت و راي وحدت رويه شماره 536 هيات عمومي ديوانعالي كشور مورخ 10/7/1369)، صدور قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي ( به شرط رعايت مواعد قانوني )(موضوع ماده ۲۹۲ قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ) و ممنوعيت خوانده دعواي مستند به اسناد تجاري براي درخواست تامين خسارت احتمالي ( موضوع ماده ۱۱۰ همان قانون )، معافيت اتباع خارجي از دادن تامين در دعاوي راجع به اسناد تجاري ( موضوع بند 2 ماده 144 همان قانون )، كوتاه بودن مدت مرور زمان ( موضوع ماده 318 قانون تجارت ) و محدوديت‌هاي زماني براي قبول يا نكول يا واخواست و اقامه دعوا ( موضوع مواد 235 ، 265 ، 274 ، 285 تا 290 و 315 قانون تجارت ) و همچنين عدم امكان  تقسيط بدهي ناشي از سند تجاري ( موضوع ماده 269 قانون تجارت ) از مهمترين مقررات خاص اسناد تجاري است.

علاوه بر اين، پيش بيني صلاحيت محلي اختياري در دعاوي بازرگاني[24][24] و نيز امكان پيش بيني محاكم خاص از ديگر امتيازات اسناد تجاري است. در بسياري از كشورها رسيدگي به دعاوي بازرگاني در صلاحيت ذاتي دادگاههاي تجاري است. ولي در قانون ايران ، متاسفانه تا كنون گام عملي در اين راستا برداشته نشده است. جا دارد اين موضوع مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و تا وضع قانون خاص، رئيس قوه قضائيه مي‌تواند با استفاده از اختيارات حاصل از ماده 4 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، شعبي از دادگاهها را مامور رسيدگي به دعاوي تجاري نمايد.

6 ـ وصف قابليت انتقال: از ديگر اوصاف اسناد تجاري قابليت انتقال و واگذاري آنها است. وصف مبادله‌اي اسناد تجاري علاوه بر نقشي كه در اقتصاد دارد و باعث سرعت و سهولت اعمال بازرگاني مي‌گردد؛ با هر بار ظهرنويسي و انتقال، موجب افزايش اعتبار سند تجاري مي‌شود. زيرا افراد بيشتري در قبال پرداخت وجه سند مسئوليت تضامني پيدا مي‌كنند. به موجب مواد 245 ، 309 و 312 قانون تجارت، اسناد تجاري ( برات، سفته و چك ) از اين قابليت برخوردارند كه به صرف امضاء در ظهر آن به ديگري منتقل گردند. حتي اگر در متن چك يا برات يا سفته به قابليت انتقال يا عبارتي نظير « به حواله كرد » تصريح نشده باشد، سند تجاري ذاتاً قابليت نقل و انتقال را دارد. در اينجا دو سئوال اساسي مطرح مي‌شود كه به بررسي آن مي‌پردازيم:

سئوال اول – اگر صادر كننده يا هر يك از ظهر نويسها، انتقال سند و ظهرنويسي را منع كند ، چه اثر حقوقي بر ممنوعيت مزبور مترتب است؟ آيا سند از زمره سند تجاري خارج مي‌شود؟ آيا شرط ممنوعيت بلا اثر و كان لم يكن شناخته مي‌شود؟ يا اينكه شرط معتبر است و سند مشمول مقررات اسناد تجاري هست، ولي قابل انتقال نيست؟ حالت چهارمي هم قابل تصور است و آن اينكه شرط مانع انتقال نيست، با اين تفاوت كه منتقل اليه بعد لحظه اندراج شرط بايد در حدود شرط خود را ذيحق در مطالبه بداند و منتظر ايرادات احتمالي صادر كننده يا ظهرنويس شرط كننده باشد. در جامعه به موارد متعددي برخورد مي‌كنيم كه صادر كننده چك، روي عبارت « يا به حواله كرد » خط زده است ، يا اينكه مهر قرمز رنگي با عنوان « غير قابل انتقال و ظهر نويسي » بر روي چك حك شده است. شعبه پنجم دادگاه عمومي تهران با اين استدلال كه صادر كننده چك روي كلمه « حواله كرد » را قلم زده است، چك را غير قابل ظهرنويسي دانسته و در خصوص شكايت دارنده‌اي كه با ظهرنويسي چك به وي منتقل شده ، متهم را تبرئه كرده است[25][25].  با در نظر گرفتن مجموع قواعد حاكم بر اسناد تجاري از يك سو، و اعتبار شروط و قراردادهاي خصوصي از سوي ديگر، بايد بگوييم كه اگر چه شرط منع ظهرنويسي و انتقال معتبر است، ولي اين شرط مانع انتقال سند تجاري كه به آن انتقال ساده[26][26] مي‌گويند، نيست. منتها اگر در رابطه بين منع كننده انتقال و طرف ديگر، مسائلي از قبيل تهاتر، فسخ و بطلان پيش آيد، دارنده سند كه عليرغم ممنوعيت انتقال، آن را از ظهرنويس دريافت كرده است نمي‌تواند به اصل عدم استماع ايرادات استناد كند. اين معني در قانون تجارت ايران تصريح نشده است. ولي مقتضاي جمع بين وصف قابليت انتقال و اعتبار شرط همان است كه گفته شد[27][27].

سئوال دوم -  آيا مي‌توان سند تجاري را بدون تصريح در ظهر آن، به موجب سند يا قرارداد جداگانه به ديگري انتقال داد؟ قانون تجارت ايران در اين زمينه ساكت است . ممكن است چنين تصور شود كه عبارت « ظهرنويسي » مذكور در مواد 245 و 312 قانون تجارت ظهور در اين معني دارد كه انتقال بايد لزوماً در خود سند قيد شده باشد. همچنين ممكن است گفته شود كه اگر انتقال در خود سند قيد نشود، سلسله ظهرنويسان قابل شناسايي نخواهند بود و بعلاوه دارنده سند از امكان مراجعه به تعداد بيشتري از ظهرنويسها محروم خواهد شد. ولي همانطور كه در وصف شكلي و وصف تنجيزي در مورد اعتبار شرط گفته شد، هر يك از ظهر نويسها ميتواند با توافق طرف معامله، خود را از مسئوليت تضامني ناشي از سند تجاري مبرا كند. بنابراين، همانطور كه سند در وجه حامل ممكن است به قبض و اقباض منتقل شود، بدون اينكه انتقال دهنده خود را مسئول تضامني پرداخت وجه سند بداند، در اينجا مي‌گوييم انتقال سند با نوشته جداگانه منعي ندارد؛ ليكن اگر انتقال با امضا در ظهر سند نباشد، عنوان ظهرنويس و مسئوليتهاي ناشي از آن بر انتقال دهنده صدق نمي‌كند. در ماده 16 ضميمه اول كنوانسيون 19 مارس1931 ژنو در مورد قانون متحدالشكل راجع به چك تصريح شده است كه ظهرنويسي بايد روي چك يا برگه منضم به آن نوشته شود و به امضاي ظهرنويس برسد.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

اصول حکمت بر اسناد تجاری

 

به نام خدا

اوصاف و اصول حاكم بر اسناد تجاري

مقدمه:

شيرازه كار تجارت بر سه پايه‌ي سرعت در تصميم گيري ، سهولت در گردش سرمايه و امنيت سرمايه گذاري استوار است. سه اصلي كه جمع بين آنها تا حدي متعارض به نظر مي‌رسد. زيرا اطمينان از برگشت سرمايه مستلزم طي تشريفات خاص از قبيل تنظيم اسناد حقوقي معتبر و در اختيار گرفتن تضمينات كافي است كه اين امر با سرعت در تصميم گيري و سهولت گردش سرمايه ناسازگار است. از سوي ديگر به جريان انداختن فوري سرمايه بدون اخذ اسناد معتبر، ممكن است به از دست دادن همه دارايي منجر شود. به همين سبب با دخالت دولتها در يكي از مهمترين بخشهاي اداره كشور ( يعني اقتصاد و بازرگاني )، قواعد خاصي ديده شد تا به كمك اين پشتوانه حقوقي، بازرگانان با اطمينان خاطر بيشتري به تجارت مشغول شوند. در حالي كه حقوق مدني هدفش حمايت از مالكيت اشخاص و حفظ سرمايه مي‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهيل گردش ثروت همراه با اطمينان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گير و پر تشريفات حقوق مدني يقيناً نمي‌تواند جوابگوي نيازهاي تاجرباشد. لذا در دنياي امروز در غالب كشورها در كنار قانون مدني، مجموعه مقرراتي براي تجارت و تاجر وضع و پيش بيني شده است. شناسايي ماهيت و مفهوم اين مقررات خاص، جز با درك حقيقت تجارت و نيازهاي اساسي آن ميسر نخواهد بود. قوانيني كه تصويب شده‌اند، در بسياري از موارد سكوت اختيار كرده‌اند. لذا  وظيفه حقوقدانان و قضات با تجربه است كه با ارائه الگوها و تفسيرهاي درست، خلاءهاي حقوقي را پر نمايند.

در اين مقاله سعي شده است در جهت تبيين حقيقت اسناد تجاري و ويژگيهاي آن، به برخي اوصاف و اصول حاكم بر آن اشاره شود و مطالبي به جامعه حقوقي عرضه گردد.  اگر چه حق مطلب آنگونه كه شايسته است ادا نشده و جا دارد كه فرهيختگان اين علم با نقد مطالب بر غناي آن بيافزايند.

تعريف سند تجاري:

سند تجاري در قانون ايران تعريف نشده است ؛ اما در تئوري مي‌توان براي سند تجاري دو مفهوم عام و خاص قايل شد . در مفهوم عام و وسيع ، هر سند يا نوشته اي كه در امر تجارت ، كاربرد داشته باشد ميتواند سند تجارتي قلمداد گردد. از اين منظر، اسنادي از قبيل سفته ، چك ، برات ، اوراق سهام ، اوراق قرضه ، اعتبارات اسنادي ، ضمانت نامه بانكي ، انواع بارنامه شامل بارنامه هوايي، دريايي، ريلي، زميني، رسيد پستي و اسناد حمل مركب فياتا[1][1] سياهه تجارتي ( فاكتور ) ، بيمه نامه، قبض انبار و امثال اينها كه در تجارت كاربرد دارند ، اسناد تجاري محسوب مي‌شوند.

در مفهوم خاص ، اسنادي كه مورد حمايت و توجه خاص قانونگذار قرار گرفته و علاوه بر كاركرد تجارتي داراي ويژگي خاص تجارتي نيز باشند ، اسناد تجاري ناميده مي‌شوند. سه اصل در امر تجارت حائز اهميت است: ۱ ) سرعت ، ۲ ) سهولت و ۳ ) امنيت . تحقق اين سه اصل در دنياي تجارت، از طريق اسناد مدني امكان پذير نيست. لذا نيازهاي تجاري سبب رواج اسنادي بين تجار شده است كه با متصف شدن به يك سري ويژگيهاي خاص و حمايتهاي قانونگذار ، اجراي سريع و آسان و اطمينان بخش روابط تجاري را محقق مي‌سازد. در اين مفهوم فقط سه سند سفته ، چك و برات به عنوان سند تجاري شناخته مي‌شود. 

نقش و كاركرد اسناد تجاري:

اسناد تجاري ( در معناي وسيع ) كاركردهاي متفاوتي دارند. به عنوان مثال چك و سفته و برات و اعتبارات اسنادي نقش پرداخت پول و مبادلات پولي را بر عهده دارند ، كه در اين ميان سفته و برات براي پرداختهاي وعده دار و چك براي پرداختهاي نقدي[2][2] و اعتبارات اسنادي صرفاً براي پرداختهاي بين المللي بكار مي‌رود. فاكتور يا سياهه تجارتي بيانگر بيع تجاري است . انواع بارنامه ها و اسناد حمل و قبض انبار علاوه بر اينكه حاكي از وجود نوعي قرارداد حمل و نقل و انبار داري ( امانت ) است ، دليل مالكيت كالا نيز مي‌باشد. ضمانت نامه بانكي سند تعهد پرداخت بي قيد و شرط ؛ و اوراق قرضه و سهام معرف ميزان مشاركت اشخاص در سرمايه گذاري ها و شركتهاي تجاري است[3][3].

اسناد تجاري خاص ( چك، سفته و برات )، به لحاظ اهميتي كه در كاركرد مبادله‌ي پولي و گردش سرمايه دارند علاوه بر قابليت استناد در دعوا ( موضوع ماده 1284 قانون مدني ) ، از اوصاف ديگري نيز برخوردارند كه اين اوصاف برجستگي و اهميت خاصي به آنها بخشيده است. وصف تجريدي ، وصف تنجيزي ، وصف جايگزيني ، وصف شكلي، وصف تبعي و وصف قابليت انتقال[4][4] از مهمترين ويژگيهاي اسناد تجاري خاص است كه آن را از ديگر اسناد تجاري و مدني متمايز ساخته است. در اينجا اين اوصاف و حدود اجراي آنها را مطالعه مي‌كنيم.

اوصاف اسناد تجاري:

۱ ـ وصف تجريدي: در حقوق مدني ، هر سندي در پي يك رابطه حقوقي صادر مي‌شود و بقا و زوال آن سند تابع وضعيت و سرنوشت منشاء صدور خود( همان رابطه حقوقي ) است. در هيچ نظام حقوقي ، دارا شدن غير عادلانه تجويز نگرديده و  به اشخاص اجازه استفاده بلا جهت داده نشده است . اكل مال به باطل در تمام نظامها محكوم و مردود است . خداوند متعال در آيه شريفه 29 از سوره نساء مىفرمايد ( يا ايهالذين آمنوا لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) و در آيه شريفه 188 سوره بقره مىفرمايد ( و لا تاكلوا اموالكم بينكم بالباطل  و  تدلوا بها الي الحكام لتاكلوا فريقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون ). از اين رو سند وقتي دليل بدهكاري است كه بر مبناي معامله و تجارتي بر اساس تراضي طرفين باشد  (الا ان تكون تجاره عن تراض ) و به همان ميزان مالي از دارنده سند به صادر كننده منتقل شده باشد . از اين رو ، اگر منشاء صدور سند، به جهتي از جهات قانوني از قبيل بطلان ، فسخ ، اقاله و امثال آن از اعتبار قانوني بيافتد، ديگر آن سند دليل بدهي صادر كننده و استحقاق دريافت براي دارنده سند محسوب نمي‌شود . در غير اينصورت از مصاديق اكل مال به باطل خواهد بود.

اما در حقوق تجارت، اصل امنيت معاملات تجاري و لزوم گردش سريع و آسان سرمايه با استفاده از اسناد تجاري و ترويج آن ايجاب مي‌كند كه اين اسناد مستقل از منشاء صدور خود، واجد اعتبار و ارزش بوده و في نفسه متضمن حقوق و تعهدات براي طرفين باشد. وصف تجريدي مبين اين معنا است كه رابطه حقوقي ناشي از صدور سند، مجرد و مستقل از رابطه حقوقي منشا صدور آن است. بنابراين، بر اثر صدور سند تجاري، رابطه حقوقي جديدي ايجاد ميشود كه متكي به خود سند است . در اينجا نفس صدور سند تجاري موضوعيت دارد و حيات آن مستقل و وابسته به خود است. در حالي كه سند مدني طريقي براي ايفاي تعهد منشاء خود بوده و حيات چنين سندي وابسته به مبناي تعهدي است كه براي ايفاي آن صادر شده است[5][5]. به عبارت ديگر سند تجارتي به هر دليل و مبنايي كه صادر شده باشد پس از صدور، رابطه حقوقي مستقل و مجردي را ايجاد ميكند كه به اتكاي خود دليل بدهكاري متعهد محسوب مي‌شود[6][6]. وجود سند در يد دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد ( اعم از صادر كننده و ظهرنويس و ضامن ) دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن بر مطالبه وجه سند مزبور است؛ مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. بطور كلي اصل برائت ( موضوع ماده 197 قانون آئين دادرسي مدني ) نسبت به دعواي دارنده سند تجاري اعمال نمي‌شود. دارنده سند تجاري نبايد نگران ايرادات احتمالي از قبيل ادعاي فسخ و بطلان قرارداد منشاء صدور آن باشد. بويژه ، وقتي سند تجاري با انتقال و ظهرنويسي در بازار به گردش درمي‌آيد، انتقال گيرنده فقط به ظاهر آن توجه دارد و عملاً نمي‌تواند به منشاء آن توجه كند.

وصف تجريدي اختصاص به مرحله صدور سند ندارد. بلكه در تمام مراحل صدور، ظهرنويسي و ضمانت، تعهد ناشي از امضاي سند مستقل از رابطه حقوقي منشاء آن است.

توجه: قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك مصوب 1382 [7][7] با اصلاح ماده 13 قانون صدور چك[8][8]،  وصف كيفري چكهايي كه به صورت سفيد امضاء ( بدون قيد مبلغ كه در واقع حاكي از فقدان رابطه حقوقي موجد دين مي‌باشد ) ، مشروط، بابت تضمين انجام معامله يا تعهد ( اعم از اينكه چنين قيدي در متن چك تصريح شده باشد يا اينكه با قرائن خارجي وجود چنين شرطي ثابت شود) وعده دار يا بدون تاريخ را برداشته است . همچنين در تبصره ماده 7 اصلاحي اين قانون كه راجع به مجازاتهاي حبس و جزاي نقدي و محروميت از داشتن دسته چك براي  صادر كننده چك بلا محل مي‌باشد، آمده است: اين مجازاتها شامل مواردي كه ثابت شود چكهاي بلا محل بابت معاملات نامشروع و يا بهره ربوي صادر شده ، نمي باشد .  با توجه به مقررات مزبور، ممكن است اين تصور پيش آيد كه قانونگذار ايران به وصف تجريدي چك توجه و تمايل ندارد. در حالي كه با اندك دقت در اين موضوع روشن مي‌شود كه اين برداشت  صحيح نيست. زيرا اولاً، وصف تجريدي ناظر بر تعهد و مسئوليت مدني ( به معني عام و در مقابل مسئوليت كيفري ) است . در حالي كه قانون صدور چك ( و اصلاحات آن ) از زمره قوانين جزايي است و قواعد حقوق تجارت از سياست جزايي و قوانين كيفري تبعيت نمي‌كند. به عبارت ديگر وصف تجريدي سند تجاري ملازمه با مسئوليت كيفري ندارد. كما اينكه صدور سفته و برات اساساً فاقد جنبه كيفري مي‌باشد. بنابراين اگر ثابت شود كه چكي بابت معامله ربوي بوده ، اگر چه صادر كننده قابل تعقيب كيفري نيست ، ولي معافيت او از تعقيب كيفري وصف تجريدي سند را زايل نكرده و ايراد وي در مورد منشاء صدور چك ( معامله ريوي ) در قبال دارنده با حسن نيت مسموع نيست. ثانياً، در وصف شكلي اسناد تجاري خواهيم گفت كه اساساً چكهايي كه به صورت مشروط يا وعده دار يا بابت تضمين صادر مي‌شود، از زمره اسناد تجاري خارج شده و فقط از ارزش سند مدني برخوردار است.

۲ـ وصف تنجيزي : در حالي كه مطابق ماده۱۸۴ قانون مدني، عقد ممكن است مشروط يا معلق باشد، ليكن در قلمرو حقوق تجارت، شرط و قيد با طبيعت اسناد تجاري و تسريع و تسهيل گردش اين اسناد سازگاري ندارد. طبيعت سند تجاري اقتضا ميكند كه متضمن هيچ گونه قيد و شرطي نباشد چرا كه هر قيد و شرطي مانع از ايفاي نقش صحيح و اصولي سند تجاري خواهد بود. صفت تنجيزي سند تجاري به اين معنا است كه پرداخت وجه مندرج در سند تجاري مشروط و معلق  به قيد و شرطي نباشد و اعتبار سند به تحقق شرط موكول نگردد. در بحث صفت تجريدي  گفتيم كه وقتي سند تجاري امضاء شد و به گردش درآمد، ذاتا و مستقلاً موضوعيت پيدا ميكند. مجرد بودن سند تجاري از رابطه حقوقي منشاء خود، براي سهولت و اطمينان در گردش سريع آن در امر تجارت است. سند تجاري ممكن است دست به دست بين تجار به گردش درآيد. بنابراين ، همانطور كه تاجر انتقال گيرنده سند ملزم نيست به رابطه حقوقي منشاء صدور سند توجه كند، نبايد نگران شروط احتمالي مندرج در سند و ادعاهاي جنبي آن مثل ادعاي عدم تحقق شرطي كه بين صادر كننده و ايادي بعد از او مقرر شده است باشد.

در ماده 313 قانون تجارت مي‌خوانيم: « وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود ». در قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك نيز آمده است: «هر گاه در متن چك شرطي براي پرداخت ذكر شده باشد ، بانك به آن شرط ترتيب اثر نخواهد داد» . در بند ۲ ماده يك كنوانسيون ۱۹۳۰ ژنو در خصوص شرايط برات، با عبارت « دستور پرداخت بدون قيد و شرط مبلغ معين »، بر وصف تنجيزي برات تاكيد شده است. در طرح پيش نويس قانون اصلاح قانون تجارت، مقررات مشابه بند 2 ماده يك كنوانسيون ژنو 1930 پيش بيني شده است[9][9].

سئوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه نوشتن قيد و شرط در متن سند چك يا سفته يا برات چه اثر حقوقي دارد؟ آيا شرط، باطل و كان لم يكن تلقي مي‌شود يا اينكه نوشتن شرط موجب تبديل سند تجاري به غير تجاري مي‌گردد؟ عده اي بر اين نظرند كه شرط مندرج در سند باطل و كان لم يكن شناخته مي‌شود و وجود شرط در متن سند ، موجب استبدال ماهيت سند تجاري نمي‌گردد. آقاي بابك مسعودي (عضو هيات علمي دانشگاه و وكيل دادگستري) در مقاله اي تحت عنوان اصول حاكم بر اسناد تجاري به استناد قسمت اخير ماده ۳ قانون صدور چك، ضمن كان لم يكن دانستن شرط مينويسد: «حكم قانونگذار راجع به كان لم يكن بودن شروط مندرج در چك خصوصيتي ندارد تا آن را جزء احكام اختصاصي چك بدانيم بلكه به عكس ملاك آن منطقا در برات و سفته نيز قابل استنباط است . اعمال قاعده بلا اثر بودن شرط با ساير اصول حاكم بر اسناد تجارتي هم سوست و از بي اعتباري غيرمنطقي اسناد تجاري و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان سند جلوگيري مينمايد . بنابراين صدور سند به صورت مشروط ، اوصاف تجارتي آن را زايل نميكند بلكه تنها بر شرط مذكور اثري مترتب نميگردد [10][10]». اين نظر نمي‌تواند مورد قبول واقع شود. زيرا نه تنها وجود شرط موجب بي اعتباري سند و مخدوش شدن تعهدات امضاء كنندگان نمي‌شود و ملازمه اي بين شرط و بطلان سند قابل تصور نيست تا فقط اين استدلال را همسو با ساير اصول حاكم  بر اسناد تجارتي بدانيم، بلكه باطل و كان لم يكن دانستن شرط، بر خلاف اراده طرفين معامله و اصل صحت و وفاي به شرط است. از طرف ديگر، اينكه بانك نبايد به شرط مندرج در چك ترتيب اثر بدهد ، به خاطر آن است كه بانك مرجع قضايي و تشخيص حق و ناحق نيست و وظيفه اي جز پرداخت وجه يا صدور گواهي عدم پرداخت ندارد. لذا حكم مقرر در قسمت آخر ماده ۳ قانون صدور چك منصرف از بحث صفت تنجيزي است و مبين حكمي در مورد صحت و بطلان شرط نمي‌باشد. وقتي شرط صحيح و واجد اعتبار قانوني شناخته شد ، ديگر از نظر حقوقي و قضايي نمي‌توان به آن ترتيب اثر نداد. بنابراين، نتيجه وصف تنجيزي سند تجاري اين نيست كه شرط باطل باشد. بلكه بايد معتقد باشيم سندي كه به واسطه مشروط شدن به قيد و شرط، در برخي موارد وصف تنجيزي خود را از دست مي‌دهد ، فقط ماهيت تجارتي آن به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود.

استبدال كلي و نسبي: شرط مندرج در يك سند تجاري ممكن است از ناحيه صادر كننده ، ظهرنويس ( انتقال دهنده ) يا ضامن و در مورد برات ممكن است از ناحيه برات گير ( قبول كننده برات ) باشد. در گردش يك سند تجاري ، افراد متعدد و با عناوين مختلفي ممكن است دخالت داشته باشند. سئوالي كه مطرح مي‌شود اين است كه اگر در هر مرحله از مراحل مذكور شرطي در سند نوشته شود، آيا ماهيت آن سند به طور كلي به سند غير تجارتي تبديل مي‌شود يا اينكه استبدال فقط نسبت به امضاء كننده مشروط و ايادي بعد از او صورت مي‌گيرد؟ در پاسخ مي‌گوييم؛ اگر شرط از ناحيه صادر كننده سند ( اعم از سفته ، چك يا برات ) باشد ، نبايد احكام سند تجاري بر آن بار شود. زيرا چنين سندي واجد آثار اطمينان و عدم استماع ايرادات نخواهد بود. در ماده دو كنوانسيون 1930 ژنو راجع به برات، بدون اينكه شرط مندرج در برات را بي اعتبار بداند ، سند مشروط را فاقد ارزش برات دانسته است.

اما اگر غير از صادر كننده، از طرف امضاكنندگان ديگر سند تجاري شرطي به سند الحاق شود ، نبايد درج چنين شرطي را موجب تبديل كلي سند بدانيم. بلكه فقط در رابطه بين امضاكننده مشروط و ايادي بعد از او ( و نه بين ايادي بعد از او ) اين سند فاقد ارزش سند تجارتي است. در فراز اول ماده 233 قانون تجارت در باره قبولي برات آمده است : « اگر قبولي مشروط به شرط نوشته شد برات نكول شده محسوب است ». واضح و روشن است كه برات نكول شده نيز در زمره اسناد تجارتي و تابع احكام خاص خود مي‌باشد. برات دهنده و هر يك از ظهرنويسها در مقابل دارنده برات مسئوليت تضامني دارند ( ماده 249 قانون تجارت ). با اين حال در فراز دوم ماده 233 قانون تجارت مي‌گويد : « ... ولي معهذا قبول كننده‌ي بشرط در حدود شرطي كه نوشته مسئول پرداخت وجه برات است ». قسمت آخر ماده 233 مبين اين معنا است كه اگر چه در برات نكول شده، مسئوليت قبول كننده مشروط همانند ساير امضا كنندگان برات نيست، ولي نه تنها شرط باطل نيست ، بلكه قبول كننده در حدود شرط خود مسئوليت دارد. هرچند اين شرط مانع سرعت و اطمينان لازم در مبادلات پولي است و چه بسا اثبات تحقق شرط مستلزم رسيدگي قضايي بسيار طولاني است.

شايان ذكر است كه در طرح پيش نويس اصلاح قانون تجارت، چنانچه شرط مربوط به مرحله صدور سند باشد از نظريه استبدال كلي، و در صورتي كه مربوط به مراحل بعدي باشد از نظريه استبدال نسبي پيروي شده است[11][11].

3 – وصف جايگزيني: وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني از اسناد تجاري بخصوص چك، به خاطر آن است كه اين اسناد جايگزين پول نقد شود. حجم زياد و حمل غير مطمئن پول و سياستهاي جلوگيري از خروج پول از سيستم بانكي و كاهش نقدينگي نزد اشخاص و به منظور فراهم ساختن امكان برنامه ريزي دقيق و اعمال سياستهاي پولي و بانكي، دولتها را بر آن داشته است كه با وضع مقررات خاص و حمايتهاي قانوني، اسناد تجاري را در مبادلات تجاري رواج دهند. امروزه اسناد تجاري به عنوان وسيله پرداخت نقشي نظير پول دارند. با اين تفاوت كه پول با برخورداري از پشتوانه دولتي، پرداخت آن تضمين شده و قابليت گردش نامحدود را دارد، ولي اعتبار اسناد تجاري متكي به اعتبار متعهد يا متعهدين آن و در نتيجه پرداخت وجه سند غير مطمئن است و قابليت گردش محدود و مقيد دارد[12][12]. بنابراين، آنگونه كه هدف دولتها و قانونگذاران بوده است، اسناد تجاري به عنوان جايگزين پول رواج پيدا نكرده است.

منظور از بحث جايگزيني اسناد تجاري اين نيست كه ببينيم چك و سفته و برات در جامعه و مبادلات تجاري به جاي پول رواج گسترده و فراگير پيدا كرده است يا نه. بلكه وصف جايگزيني اسناد تجاري يك بحث حقوقي و در مقام پاسخ به اين سئوال است كه آيا دادن سند تجاري در مقام پرداخت تعهد پولي و مدني موجب برائت مديون و سقوط تعهد مدني مي‌شود يا خير؟ اگر پاسخ مثبت باشد، مي‌گوييم سند تجاري از وصف جايگزيني برخوردار است. براي روشن شدن مسئله به يك نمونه عملي توجه فرماييد: در يك معامله راجع به آپارتمان، خريدار به جاي پرداخت ثمن چكي معادل ثمن صادر و به فروشنده تسليم مي‌نمايد. اما چك به دليل كسر موجودي در حساب صادر كننده پرداخت نمي‌شود و از سوي بانك محال عليه گواهينامه عدم پرداخت صادر مي‌گردد. حال با توجه به اينكه تاخير در پرداخت ثمن از موجبات حق فسخ براي فروشنده مي‌باشد، اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا صدور چك ولو اينكه وجه آن از سوي بانك محال عليه پرداخت نشود، به منزله پرداخت ثمن و قطعي شدن معامله است يا خير؟ در همين فرض ، اگر به جاي خريدار آپارتمان ، شخص ديگري از جانب او چكي معادل ثمن صادر و تسليم نمايد وضعيت حقوقي مسئله چه خواهد شد؟ اگر در اين قبيل موارد، صدور سند تجاري به منزله پرداخت ثمن يا به عبارت ديگر به منزله تبديل تعهد مدني به تعهد ناشي از سند تجاري باشد، در اين صورت براي سند تجاري وصف جايگزيني قائل شده‌ايم.

در اينكه صدور و تسليم اسناد تجاري موجب برائت ذمه متعهد از تعهد مدني و تبديل آن به تعهد تجاري مي‌شود يا خير اتفاق نظر وجود ندارد. آشنايي با دلايل هر گروه در نفي و اثبات وصف جايگزيني ما را به درك روشنتري از موضوع نزديك مي‌كند.

دلايل مخالفان وصف جايگزيني: عده‌اي معتقدند هرگاه در معامله‌اي از سند تجاري مثل چك يا سفته به عنوان وسيله پرداخت ثمن يا مال‌الاجاره يا ساير تعهدات پولي استفاده شود، به صرف صدور و تسليم سند، تا وقتي كه وجه سند پرداخت نشده است، تعهد مديون ساقط  نشده و ذمه وي در قبال همان تعهد مدني منشاء كماكان پابرجا است. اين گروه براي اثبات نظر خود به دلايل زير تمسك مي‌جويند:

1-         تبديل تعهد به تراضي دو طرف و گاه به موافقت اشخاص ثالث نياز دارد. اين تراضي بايد به قصد تبديل تعهد باشد نه به منظور استفاده از سند تجاري به عنوان وسيله‌اي براي پرداخت.

2-             قصد طرفين از مبادله سند تجاري، ايجاد تعهد جديد باشد. در حالي كه استفاده از سند تجاري فقط طريق ايفاي تعهد سابق مي‌باشد.

3-          قصد ايجاد تعهد جديد به منظور زوال تعهد سابق باشد. در حالي كه سند تجاري غالباً در تقويت تعهد پيشين دريافت مي‌شود، نه براي اسقاط آن.

4-         بين قصد ايجاد تعهد جديد و قصد زوال تعهد سابق ملازمه و پيوند وجود داشته باشد. بنابراين، بايد قصد مشترك و ملازمه بين زوال و ايجاد تعهد احراز شود.

5-         اصل بر عدم تبديل تعهد است. لذا چه منشاء ترديد، سقوط تعهد يا ايجاد تعهدباشد و چه تركيب و ملازمه بين آن دو، در هر حال اصل عدم را جاري ميكنيم و بار ارائه دليل به عهده مدعي وقوع تبديل تعهد است.

6-             اصل بر بقاي تعهد سابق است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود[13][13].

7-         مطابق ماده 292 قانون مدني، تبديل تعهد به اعتبار يكي از صور تبديل دين، تبديل دائن، يا تبديل مديون محقق مي‌شود. در حالي كه صدور سند تجاري براي پرداخت بدهي مدني مشمول هيچ يك از صور مذكور نيست.

بنابراين، به اعتقاد اين گروه صدور سند تجاري نوعي پيوند بين رابطه حقوقي سابق و تعهد برواتي ايجاد مي‌كند تا در صورت عدم پرداخت وجه سند تجاري، ذينفع بتواند تعهد اصلي را مطالبه نمايد. صدور سند تجاري مثل چك مبتني بر توافق طرفين در تغيير وسيله پرداخت است و در صورت بلا محل بودن چك تعهد اصلي با تمام آثار خودش پابرجاست و ذينفع براي رسيدن به حق خود مخير در استفاده از تعهد اصلي يا برواتي است.

 دلايل طرفداران وصف جايگزيني: گروه دوم معتقد است كه با صدور سند تجاري، دين مدني ساقط شده و به تعهد تجاري تبديل مي‌شود. به تبع سقوط تعهد مدني به واسطه تبديل تعهد ، كليه تضمينات دين سابق نيز زايل مي‌شود. اين گروه در توجيه نظر خود به دلايل زير استناد مي‌كنند:

1-             همينكه طرفين به صدور سند تجاري تراضي مي‌كنند، تبديل تعهد مدني به برواتي را پذيرفته اند و ملزم به رضايت خود هستند.

2-         تبديل تعهد مطابق عرف اقتصادي است. زيرا وقتي در معامله‌اي ثمن كالا به صورت چك دريافت مي‌شود ، طلبكار براي رسيدن به طلب خود طبق مقررات سند تجاري اقدام مي‌كند.

3-             ايجاد تعهد مضاعف بر تعهد سابق محتاج دليل است. بنابراين، اصل عدم تعهد اضافي است.

4-             اشتغال ذمتين به دين واحد صحيح نيست. يعني يك نفر را نمي‌توان بابت دين واحد دو بار متعهد دانست[14][14].

در مورد وصف جايگزيني اسناد تجاري و تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري، رويه‌هاي متفاوتي در دادگاهها اتخاذ شده است. شعبه 65 دادگاه حقوقي دو تهران به شرح دادنامه شماره 689 مورخ 17/10/1373 صدور سفته به منظور پرداخت مال‌الاجاره را به منزله تبديل تعهد تلقي نموده و با سقوط تعهد اصلي ، ضمانت از آن را هم منتفي دانسته است[15][15]. شعبه دوم دادگاه عمومي كرج در دادنامه شماره 478 مورخ 12/10/1374 صدور چك بابت ثمن معامله را ولو اينكه چك مزبور برگشت شده باشد به منزله پرداخت ثمن ( ايفاي تعهد ) دانسته است[16][16]. در مقابل، شعبه 186 دادگاه عمومي تهران در دادنامه شماره 2022 مورخ 11/2/1375 ، در رد تبديل تعهد اصلي به تعهد ناشي از سند تجاري اينگونه استدلال شده است كه « ...مصداق تبديل تعهد اين است كه اسباب تعهد و متعلق موضوع آن با يكديگر با يكديگر مغايرت داشته باشد، بدين معني كه سبب و متعهد‌به غير از تعهدات عقد قديم باشد در حالي كه با جايگزين شدن سفته هاي جديد صرفاً دين سابق به مديون جديد منتقل شده و در انتقال دين ... وثايق سابقه از بين نمي‌رود.»[17][17]

به نظر مي‌رسد آنچه كمتر مورد توجه قرار گرفته اين است كه وصف جايگزيني اسناد تجاري حاصل توافق و تراضي طرفين نيست، بلكه صفت جايگزيني ناشي از قواعد حقوقي حاكم بر اينگونه اسناد است. بر خلاف نظر مخالفين وصف جايگزيني، براي تبديل تعهد مدني به تعهد برواتي نيازي به احراز قصد تبديل تعهد و تصريح به اسقاط تعهد سابق و ايجاد تعهد جديد نيست. بلكه استبدال از آثار و نتايج صدور سند تجاري است و در صورتي كه طرفين براي جلوگيري از اين اثر توافق نكرده باشند، پذيرش دو تعهد با احكام و آثار متفاوت بر ذمه يك شخص راجع به دين واحد بر خلاف اصل است. وصف جايگزيني نتيجه منطقي وصف تجريدي و موافق با مقررات خاص حاكم بر اسناد تجاري است. بنابراين بايد معتقد باشيم، صدور سند تجاري در مقام پرداخت دين مدني موجب تبديل تعهد مدني به تعهد تجاري و سقوط تعهد سابق با تمام تضمينات آن است مگر اينكه طرفين به ضميمه شدن تعهد جديد به تعهد سابق تصريح كرده باشند، يا با دلايل و مدارك متقن چنين توافقي احراز شود.

4 ـ وصف شكلي: در اعمال حقوقي شكل سند از اهميت چنداني برخوردار نيست، بلكه آنچه واجد اهميت اساسي مي‌باشد ماهيت عقد و اصل رضايي بودن آنها است. ولي در اسناد تجاري ، شكل سند از اركان اساسي به شمار مي‌رود؛ تا جايي كه عدم رعايت شكل ، باعث خروج سند از شمول مقررات خاص اسناد تجاري مي‌شود. استاد محترم جناب آقاي بهرام بهرامي در مقاله وصف تجريدي در اسناد تجاري مىفرمايند : «در اسناد تجاري شكل و فرم سند داراي اعتبار و اهميت بسزايي است . قانونگذار براي صحت و اعتبار اسناد تجاري از نظر شكلي شرايطي را پيش بيني كرده است ... اگر سند تجاري فاقد يك يا چند شرط از شرايط اساسي بوده باشد ، دارنده چنين سندي حق استناد به اصل عدم توجه ايرادات را نخواهد داشت. بنابراين عدم رعايت شرايط شكلي و ماهوي در تنظيم سند تجاري ممكن است بعضاً موجب بلا اعتبار شدن سند مزبور و باعث از دست دادن قوه اجرايي سند و يا حتي موجب خروج سند مزبور از زمره اسناد تجارتي گردد»[18][18]. آقاي بابك مسعودي در اين باره مي‌نويسد: «جنبه شكلي اسناد تجاري ( در حقوق تجارت ايران و كنوانسيون هاي ۱۹۳۰ و ۱۹۳۱ ژنو ) اهميت فوق‌العاده‌اي داشته و نقايص شكلي موجب بي اعتباري آنها ميگردد . لزوم احترام به شكل و صورت سند ، بدين جهت است كه به امضاء كنندگان سند تفهيم نمايد ، تعهد ايشان جنبه تجريدي دارد.»[19][19]

راي تميزي شماره 1490-13/6/1317 شعبه يك ديوانعالي كشور در مقام بيان همين معنا است :مطابق ماده 310 قانون تجارت صدور نوشته از تاجر به عنوان چك ، وقتي چك محسوب است و احكام و آثار قانوني چك بر آن مترتب مىشود كه صادر كننده در موقع صدور آن ورقه ، نزد محال عليه، وجه و اعتباري داشته و مطابق مقررات تنظيم شده باشد و  الا نوشته از اسناد عادي غير تجارتي محسوب و در حكم حواله عادي تشخيص مىشود و نمىتوان يك چنين ورقه اي را چك رسمي دانست تا احكام برات طبق ماده 249 ق. ت . بر آن جاري شود[20][20].

مطابق ماده 223 قانون تجارت، برات علاوه بر امضا يا مهر برات دهنده بايد داراي قيد كلمه (برات) در روي ورقه، تاريخ تحرير (روز و ماه و سال)، اسم شخصي كه بايد برات را تاديه كند، مبلغ، تاريخ تاديه، مكان تاديه، اسم شخصي كه برات در وجه يا حواله كرد او پرداخته مي شود و با تصريح به اين كه نسخه اول يا دوم يا سوم يا چهارم الخ است باشد. مطابق ماده 225 اين قانون تاريخ تحرير و مبلغ برات بايد با تمام حروف نوشته شود. در صورتي كه برات شرايط شكلي مندرج در ماده 223 ( به استثناي قيد كلمه برات ) را نداشته باشد؛ به موجب ماده 226 اين قانون، آن سند مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتي نخواهد بود.

مستفاد از مواد 307 و 308 قانون تجارت، سفته ( فته طلب ) بايد علاوه بر امضاء متضمن شرايط زير باشد: الف) تاريخ صدور، ب) مبلغي كه بايد تاديه شود، ج) نام گيرنده وجه[21][21]، د) تاريخ پرداخت.  از مواد 310 تا 313 قانون تجارت به خوبي استفاده مي‌شود كه چك در صورتي تجاري و مشمول مقررات خاص اسناد تجاري است كه علاوه بر امضاي صادر كننده متضمن تاريخ صدور و مبلغ معين و مفيد معناي واگذاري وجوه نزد محال عليه به خود يا ديگري باشد. بنابراين در صورتي كه چك براي منظور ديگري غير از انتقال وجه، مثل بابت تضمين يا امانت يا به صورت وعده دار، مشروط و سفيد امضاء صادر شود به عنوان چك تجاري محسوب نخواهد شد. هر چند در مورد چك و سفته مقررات صريحي در قانون تجارت وجود ندارد كه اسناد چك و سفته در صورت نداشتن شرايط شكلي از زمره اسناد تجاري خارج شود. ولي با توجه به ماهيت اسناد تجاري و تبعيت كلي چك و سفته از مقررات برات، مي‌توان گفت كه وصف شكلي نسبت به اين دو سند نيز ساري است. اگر چه جا دارد كه در بازنگري قانون تجارت به اين مهم بطور مستقل توجه شود[22][22].  در خاتمه اين بحث متذكر مي‌شد كه اگر برخي از شرايط سند تجارتي،  قبل از ظهرنويسي و انتقال به ديگري بر حسب تراضي صادر كننده تكميل گردد ، اعتبار يك سند تجاري را دارا خواهد بود[23][23].

5 ـ وصف تبعي ( تجارتي بودن تعهدات براتي ): اسناد تجاري، نه تنها از نظر شكل،  بلكه از جهت چگونگي مطالبه وجه آن، نحوه طرح دعوا، مقررات حاكم بر نحوه رسيدگي و مسئوليت امضاء كنندگان، تابع احكام و مقررات خاصي است كه از آن به عنوان وصف تبعي يا وصف تجاري بودن تعهدات برواتي ياد شده است. هدف قانونگذار اين است كه براي تحقق اصل سرعت و اطمينان در امر تجارت، روشهاي سهل‌تري در اختيار بازرگان قرار گيرد. مسئوليت تضامني امضاء كنندگان سند تجاري (موضوع ماده 249 قانون تجارت)، استفاده از شيوه‌هاي ساده‌ي واخواست و اخذ گواهي عدم پرداخت براي اثبات امتناع مديون از پرداخت ( موضوع مواد 293 تا 297 و 309 و 314 قانون تجارت و راي وحدت رويه شماره 536 هيات عمومي ديوانعالي كشور مورخ 10/7/1369)، صدور قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي ( به شرط رعايت مواعد قانوني )(موضوع ماده ۲۹۲ قانون تجارت و بند ج ماده 108 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ) و ممنوعيت خوانده دعواي مستند به اسناد تجاري براي درخواست تامين خسارت احتمالي ( موضوع ماده ۱۱۰ همان قانون )، معافيت اتباع خارجي از دادن تامين در دعاوي راجع به اسناد تجاري ( موضوع بند 2 ماده 144 همان قانون )، كوتاه بودن مدت مرور زمان ( موضوع ماده 318 قانون تجارت ) و محدوديت‌هاي زماني براي قبول يا نكول يا واخواست و اقامه دعوا ( موضوع مواد 235 ، 265 ، 274 ، 285 تا 290 و 315 قانون تجارت ) و همچنين عدم امكان  تقسيط بدهي ناشي از سند تجاري ( موضوع ماده 269 قانون تجارت ) از مهمترين مقررات خاص اسناد تجاري است.

علاوه بر اين، پيش بيني صلاحيت محلي اختياري در دعاوي بازرگاني[24][24] و نيز امكان پيش بيني محاكم خاص از ديگر امتيازات اسناد تجاري است. در بسياري از كشورها رسيدگي به دعاوي بازرگاني در صلاحيت ذاتي دادگاههاي تجاري است. ولي در قانون ايران ، متاسفانه تا كنون گام عملي در اين راستا برداشته نشده است. جا دارد اين موضوع مورد توجه قانونگذار قرار گيرد و تا وضع قانون خاص، رئيس قوه قضائيه مي‌تواند با استفاده از اختيارات حاصل از ماده 4 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، شعبي از دادگاهها را مامور رسيدگي به دعاوي تجاري نمايد.

6 ـ وصف قابليت انتقال: از ديگر اوصاف اسناد تجاري قابليت انتقال و واگذاري آنها است. وصف مبادله‌اي اسناد تجاري علاوه بر نقشي كه در اقتصاد دارد و باعث سرعت و سهولت اعمال بازرگاني مي‌گردد؛ با هر بار ظهرنويسي و انتقال، موجب افزايش اعتبار سند تجاري مي‌شود. زيرا افراد بيشتري در قبال پرداخت وجه سند مسئوليت تضامني پيدا مي‌كنند. به موجب مواد 245 ، 309 و 312 قانون تجارت، اسناد تجاري ( برات، سفته و چك ) از اين قابليت برخوردارند كه به صرف امضاء در ظهر آن به ديگري منتقل گردند. حتي اگر در متن چك يا برات يا سفته به قابليت انتقال يا عبارتي نظير « به حواله كرد » تصريح نشده باشد، سند تجاري ذاتاً قابليت نقل و انتقال را دارد. در اينجا دو سئوال اساسي مطرح مي‌شود كه به بررسي آن مي‌پردازيم:

سئوال اول – اگر صادر كننده يا هر يك از ظهر نويسها، انتقال سند و ظهرنويسي را منع كند ، چه اثر حقوقي بر ممنوعيت مزبور مترتب است؟ آيا سند از زمره سند تجاري خارج مي‌شود؟ آيا شرط ممنوعيت بلا اثر و كان لم يكن شناخته مي‌شود؟ يا اينكه شرط معتبر است و سند مشمول مقررات اسناد تجاري هست، ولي قابل انتقال نيست؟ حالت چهارمي هم قابل تصور است و آن اينكه شرط مانع انتقال نيست، با اين تفاوت كه منتقل اليه بعد لحظه اندراج شرط بايد در حدود شرط خود را ذيحق در مطالبه بداند و منتظر ايرادات احتمالي صادر كننده يا ظهرنويس شرط كننده باشد. در جامعه به موارد متعددي برخورد مي‌كنيم كه صادر كننده چك، روي عبارت « يا به حواله كرد » خط زده است ، يا اينكه مهر قرمز رنگي با عنوان « غير قابل انتقال و ظهر نويسي » بر روي چك حك شده است. شعبه پنجم دادگاه عمومي تهران با اين استدلال كه صادر كننده چك روي كلمه « حواله كرد » را قلم زده است، چك را غير قابل ظهرنويسي دانسته و در خصوص شكايت دارنده‌اي كه با ظهرنويسي چك به وي منتقل شده ، متهم را تبرئه كرده است[25][25].  با در نظر گرفتن مجموع قواعد حاكم بر اسناد تجاري از يك سو، و اعتبار شروط و قراردادهاي خصوصي از سوي ديگر، بايد بگوييم كه اگر چه شرط منع ظهرنويسي و انتقال معتبر است، ولي اين شرط مانع انتقال سند تجاري كه به آن انتقال ساده[26][26] مي‌گويند، نيست. منتها اگر در رابطه بين منع كننده انتقال و طرف ديگر، مسائلي از قبيل تهاتر، فسخ و بطلان پيش آيد، دارنده سند كه عليرغم ممنوعيت انتقال، آن را از ظهرنويس دريافت كرده است نمي‌تواند به اصل عدم استماع ايرادات استناد كند. اين معني در قانون تجارت ايران تصريح نشده است. ولي مقتضاي جمع بين وصف قابليت انتقال و اعتبار شرط همان است كه گفته شد[27][27].

سئوال دوم -  آيا مي‌توان سند تجاري را بدون تصريح در ظهر آن، به موجب سند يا قرارداد جداگانه به ديگري انتقال داد؟ قانون تجارت ايران در اين زمينه ساكت است . ممكن است چنين تصور شود كه عبارت « ظهرنويسي » مذكور در مواد 245 و 312 قانون تجارت ظهور در اين معني دارد كه انتقال بايد لزوماً در خود سند قيد شده باشد. همچنين ممكن است گفته شود كه اگر انتقال در خود سند قيد نشود، سلسله ظهرنويسان قابل شناسايي نخواهند بود و بعلاوه دارنده سند از امكان مراجعه به تعداد بيشتري از ظهرنويسها محروم خواهد شد. ولي همانطور كه در وصف شكلي و وصف تنجيزي در مورد اعتبار شرط گفته شد، هر يك از ظهر نويسها ميتواند با توافق طرف معامله، خود را از مسئوليت تضامني ناشي از سند تجاري مبرا كند. بنابراين، همانطور كه سند در وجه حامل ممكن است به قبض و اقباض منتقل شود، بدون اينكه انتقال دهنده خود را مسئول تضامني پرداخت وجه سند بداند، در اينجا مي‌گوييم انتقال سند با نوشته جداگانه منعي ندارد؛ ليكن اگر انتقال با امضا در ظهر سند نباشد، عنوان ظهرنويس و مسئوليتهاي ناشي از آن بر انتقال دهنده صدق نمي‌كند. در ماده 16 ضميمه اول كنوانسيون 19 مارس1931 ژنو در مورد قانون متحدالشكل راجع به چك تصريح شده است كه ظهرنويسي بايد روي چك يا برگه منضم به آن نوشته شود و به امضاي ظهرنويس برسد.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تصنیف دارایی خانواده

 

مهديقلي رضايي – رئيس شعبه 254 دادگاه خانواده 
دعاوي مربوط به خانواده از جمله مباحث حقوق مدني است كه با توجه به طبع خاص خود و آثار و عواقب اجتماعي و فردي از جايگاه ويژه اي برخوردار است . يكي از مسائل مطرح در محاكم خانواده آن است كه قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 براي زوجه در قبال كارهايي كه شرعاَ بر عهده او نبوده و در دوران زندگي مشترك در منزل زوج انجام داده است اجرت المثل قرار داده است . همچنين چنانچه ضمن عقد نكاح شرط نصف دارايي كه جزء شروط ضمن عقد مندرج در نكاحنامه رسمي است مورد توافق زوجين قرار گيرد و زوج اين تعهد را ضمن عقد پذيرفته و امضا كند آيا حين طلاق زوجه بر دريافت اجرت المثل مستحق نصف دارايي زوج نيز هست و يا صرفاَ يكي ازآنها به زوجه تعلق مي گيرد ؟ 
براي تبيين اين موضوع لازم است ابتدا به تعريف مختصري از اين دو موضوع بپردازيم و سپس دلايل موافقان و مخالفان اجتماع دو حق مذكور را مورد بررسي قرار دهيم . 
الف ) اجرت المثل 
در روابط حقوقي و اجتماعي بين اشخاص ، قانونگذار در اغلب قوانين كيفري ، مدني و شكلي سعي در تعيين اختيارات و حق و تكليف متقابل براي افراد جامعه را دارد و مانند ريسماني مستحكم روابط دانه هاي ريز و درشت تسبيح جامعه را به نظم و انظباط كشانده است . روابط بين اعضاي خانواده بويژه زن و شوهر نيز تابعي از اين قاعده بوده و مقنن در قوانين متعددي سعي در تشريح و تبيين حقوق و روابط متقابل زوجين دارد و يكي از حقوق متعلق به زوجه اجرت كارهايي است كه وي در طول دوران زندگي مشترك در منزل شوهر انجام مي دهد . در واقع مقنن با قائل شدن احترام براي عمل زوجه و قاعده كلي لزوم پرداخت اجرت براي كارهاي داراي اجرت مستنبط از ماده 336 قانون مدني در تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب آبان 1371 مجمع تشخيص مصلحت اختصاصاَ به اجرت المثل زوجه پرداخته است و دريافت اجرت المثل را مقيد به شروط ذيل نموده است . 
1- كارهاي انجام شده توسط زوجه به عهده وي نباشد . 
2- به دستور زوج و با قصد عدم تبرع انجام شده باشد . 
3- طلاق به درخواست زوجه نباشد . 
4- علت درخواست طلاق از ناحيه زوج ، تخلف زوجه از انجام وظايف همسري وي و سوء رفتار و اخلاق وي نباشد . بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق به دادگاه اين اختيار را داده تا چنانچه با فقدان شرايط قانوني فوق الذكر زوجه را مستحق دريافت اجرت المثل نداند مبلغي را به عنوان نحله ( بخشش ) از اموال زوج به زوجه بدهد . 
ب ) شرط تنصيف دارايي 
عقود به دو دسته معين و نامعين تقسيم مي شوند . عقود معين آن دسته از توافقات و قراردادهايي است كه عنوان ، شرايط و اوصاف آن در قانون ذكر شده و حق و تكليف طرفين عقد به طور كلي و شرايط صحت و بطلان آن آورده شده است مثل عقد اجاره ، بيع ، وديعه ، عاريه ، وكالت و غيره و نقطه مقابل آن عقود و توافقات بين اشخاص است كه در قانون تحت عنوان قراردادهاي خصوصي آمده است و فاقد عنوان خاص در قوانين موضوعه است اين توافقات عقود نامعين ناميده شده و طبق ماده 10 قانون مدني چنانچه مخالف شرع و قانون نباشد نافذ است .
در كنار عقود و در بيان شرايط اجراي عقد و يا اوصاف موضوع مورد توافق طرفين عقد شرايطي را كه لازم مي بينند با مورد توافق خود مي افزايند كه اصطلاحاَ شروط ضمن عقد گفته مي شود و جز در مورد مصاديق ماده 233 قانون مدني بين متعاملين لازم الاتباع است عقد نكاح بعنوان يكي از عقود معين با شرايط مشروح در جلد دوم قانون مدني كه مواد 1034 تا 1132 را در بر مي گيرد مورد توجه مقنن بوده و به تبيين و تشريح نحوه وقوع و احكام آن و همچنين حقوق و تكاليف طرفين عقد ( زوجين ) پرداخته است. در عقد نكاح نيز مانند ساير عقود معين طرفين عقد مي توانند شرايط و اوصافي كه مبطل عقد نباشد تبيين و بر آن توافق نمايند و پس از توافق طبق قواعد فقهي و حقوقي ملزم به رعايت و اجراي آن هستند كه يكي از اين شروط شرط نصف دارايي است كه در دهه اخير مورد توجه متقاضيان ازدواج بوده و در سندهاي نكاحيه ، بندي را به صورت چاپي به خود اختصاص داده و زوج با امضاي شرط متعهد مي شود در صورت طلاق و با شرايط مصرح در آن بند تا نصف دارايي خود را به زوجه بدهد . 
با ذكر اين مقدمه به بيان نظرات مختلف در قابل جمع بودن اين دو حق و يا غير قابل اجتماع بودن آن مي پردازيم و ابتدا به تشريح نظر مخالفان اجتماع اين دو حق مي پردازيم . 
دلايل مخالفان 
مخالفان نظريه قابل جمع بودن اجرت المثل و شرط نصف دارايي عقيده دارند كه اول : مبناي ايجاد اين دو عقد نكاح بوده و شرايط و اوصاف كلي آن در قانون مدني و در قوانين خاص خانواده از جمله تبصره 6 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق تصريح گرديده است و نظر مقنن بر عدم امكان اجتماع اين دو حق مي باشد اين دو گروه معتقدند اجرت المثل و نصف دارايي هر دو از حقوق مالي مي باشد كه منشاء آن عقد نكاح است قابل جمع نيستند و زوجه حق مطالبه يكي را دارد زيرا در متن تبصره 6 قانون مذكور تصريح گرديده ( چنانچه ضمن عقد يا عقد خارج لازم در خصوص امور مالي شرطي شده باشد طبق آن عمل مي شود در غير اين صورت ... ) فلذا نظر مقنن اين بوده كه در قبال اجرت كارهاي انجام شده توسط زوجه ابتدا براساس توافق آنها سعي در تصالح گردد و در صورت عدم تصالح به شرط الزام آور ضمن عقد رجوع شود و چنانچه شرطي ضمن عقد باشد زوجه مي تواند اجرت المثل يا نحله را دريافت نمايد . 
دوم – اجرت المثل در قبال زحماتي كه زوجه در طول زندگي مشترك متحمل شده است به وي پرداخت مي گردد . پس ديگر او نسبت به اموال زوج حقي كه قابل مطالبه باشد ندارد و زماني مي تواند مطالبه اموال تحصيل شده توسط زوج را بنمايد كه در تحصيل و افزايش آن اموال ، سهمي داشته باشد و وقتي زوجه اجرت زحمات خود را دريافت مي دارد ديگر پرداخت مالي مازاد بر آن خلاف قانون و عدالت است و اجحاف در حق زوج است . 
سوم – با توجه به صراحت قانون نظر معارض با آن اجتهاد در برابر نص است . 
دلايل موافقان 
عده اي معتقدند كه اين دو حق با يكديگر قابل جمع است و زوجه با فرض وجود شرايط قانوني مي تواند هم اجرت المثل و هم شرط نصف دارايي را مطالبه نمايد . براساس نظريه اين دو گروه : 
1) تكليف محاكم در ابتدا دعوت به صلح و توافق بين زوجين است و چنانچه سازش حاصل نگردد اصل بر اين است كه محاكم ملزم به رعايت شرط ضمن عقد بوده و با فرض وجود شرط ضمن عقد نسبت به حقوق مالي بايد براساس شرط عمل شود و چنانچه شرطي نبود با استناد به تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق زوجه مي تواند اجرت المثل دريافت دارد در حاليكه از رويه جاري در محاكم چنين چيزي مسفاده نمي گردد و به محض طرح دعوي طلاق از سوي زوج متقابلاَ با درخواست يا دادخواست زوجه و حتي در صورت صدور حكم غيابي بودن حكم ، بدون درخواست زوجه براي تعيين حقوق و تعيين اجرت المثل قرار ارجاع به كارشناس مي گردد . 
2) مبناي ايجاد حق و تكليف بين اشخاص، شرع و احكام دين و يا قوانين موضوعه اجتماعي و يا توافق بين اشخاص و اراده ايشان است . و در صورت تعدد و تفاوت مباني موجد حق نمي توان بين آنها قائل به تضاد و تعارض گرديد مگراينكه به تضاد بين آنها تصريح شده باشد كه در موضوع ما نحن فيه مبناي اجرت المثل شرع بوده و قانون است چون قانون مدني منشاء شرعي دارد در حاليكه شرط نصف دارايي ناشي از توافق و اراده متعاملين ( طرفين عقد ) بوده و مبناي عقدي دارد و اين شرط نيز منطبق با جهت عقد بوده و تعارض با قانون ندارد و بين طرفين لازم الاجراست . 
3) در صورت وجود حقوق متعدد و غيرمعارض ، اصل بر لزوم اجتماع ( جمع كردن ) حقوق و عدم زوال حق است و تا زماني كه شرط يا وصف باطل نبوده و يا مفسد عقد نباشد تمامي شروط و اوصاف مورد توافق طرفين بين ايشان و قائم مقام متعاملين لازم الرعايه است و رعايت عدالت هم اقتضاء در اجراي تعهدات طرفين عقد است چه اينكه آنها با ميل و اراده و اختيار و با وصف علم و اطلاع و اهليت كامل به آن تراضي نموده اند . 
4) بر فرض اينكه مطالبه همزمان دو حق ( اجرت المثل و نصف دارايي ) ظاهراَ اجحاف در حق زوج باشد اصل لازم الاجرا بودن قوانين پس از تصويب و انتشار و اصل اطلاع افراد جامعه و نيز اصل لازم الرعايه بودن عقود و شروط ضمن عقد و حاكميت قاعده اقدام ايجاب مي نمايد زوج را كه با علم و اطلاع عليه خود و اموالش اقدام نموده مكلف به ايفاي حق زوجه نمائيم زيرا تا زماني كه حقي به وجود نيامده اصل بر عدم تعهد و الزام است ولي زماني كه حق ايجاد شد اصل بر بقاء آن و لزوم اجراي آن منطبق با ماده 10 قانون مدني است . 
5) حقوق شرعي و قانوني حقوقي است كه در تبصره 3 قانون ماده واحده اصلاح مقررات طلاق به عنوان حقوق معين و متعلق به زوجه تعيين گرديده و حقوق نامعين كه بسته به اراده و توافق زوجين است مي تواند متنوع و متعدد باشد اين دو حق نمي تواند جايگزين يكديگر شوند و نظر مقنن در تبصره 6 از ( حقوق مالي ) همان حقوق مالي معين در قانون بوده كه ممكن است براساس توافق زوجين ساقط و يا ترتيب خاص در پرداخت آن داده شود مثلاَ مهريه از ابتدا مشروط به مطالبه زوجه و استطاعت زوج نمايند و يا استطاعت زوج را ساقط و به محض مطالبه ملزم به تأديه شود يا پدر زوج در صورت عدم تأديه ضامن پرداخت گردد و يا اينكه براي براي اجرت المثل زوجه مبلغ خاص تعيين شده و يا اينكه عوض معلوم ديگري شرط گردد لذا مرجع ضمير مقنن در تبصره 6 از امور مالي به حقوق و امور مالي معين و قانوني برمي گردد نه امور مالي نامعين و شرط شده . 
6) تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح طلاق ، دادگاه را ملزم نموده تا ابتدا سعي در تصالح نمايد و در صورت عدم تصالح چنانچه ضمن عقد و يا عقد خارج لازم شرطي شده باشد به شرط عمل نمايد در غير اين صورت اجرت المثل را تعيين نمايد . با دقت در متن تبصره مذكور مي بينيم كه مقنن نظر به حقوق مالي پيش بيني شده به تعبير ديگر حق محاسبه نشده زوجه داشته است زيرا حقوق غيرعقدي قابل مصالحه هستند در حالكيه در شروط ضمن عقد حق ، مورد توافق زوجين مقيد و مشخص شده است و حق مسلمي است كه قبلاَ مورد تصالح قرار گرفته ولي اجرت المثل حق اشخاص است كه در صورت وجود شرايطي خاص قابل مطالبه است و چنانچه آن شرايط وجود نداشته باشد جايگزين آن واقعه حقوقي ديگري به نام « نحله » است نه « نصف دارايي » در نتيجه حقوق مالي اشخاص را نمي توان جايگزين حقوق مسلم و معلوم نمود .
7) مداخله مقنن و حاكم در روابط و امور اشخاص جز با رعايت مصلحت در امور عامه و رعايت حقوق اجتماع جايز نيست و لذا در حقوق صغار و محجورين و ورشكستگان مجاز به مداخله در حقوق و امور شخصي است و در روابط عادي بين اشخاص رشيد و داراي اهليت ، اصل بر اين است كه خود اشخاص بهتر از ديگران حتي مقنن ، مصلحت و منفعت خود را در نظر دارند . 
8) چنانچه منظور از عدم اجتماع اين دو حق اجراي عدالت باشد با فرض عدم قبول و مستندات هفتگانه سابق الذكر ، در متن شروط ضمن عقد لفظ دارايي كه به صورت چاپي در سندهاي نكاحيه آمده قيد شده ( ... تا نصف دارايي ) فلذا از يك درصد دارايي زوج تا پنجاه درصد را شامل مي گردد . دادگاه با توجه به اوضاع و احوال مالي و شخصي زوجين مي تواند احقاق حق نمايد ولي چنانچه اين حق را براي زوج قائل نشويم آنجائي كه اجرت المثل جبران زحمات زوجه را نكند عدالت را چگونه نسبت به زوجه اجرا كنيم و حق او را بگيريم لذا با قرار دادن اين ابزار و توسعه اختيار قاضي در تصميم گيري راه را در اجراي بهتر عدالت و احقاق حقوق اصحاب دعوي توسعه دهيم نه اينكه با مضيق كردن يك طرف ، ميدان را نسبت به طرف ديگر دعوي باز بگذاريم . 
 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

معامله نسبت به عین مرهونه

 

تعارض بين آراي وحدت رويه و اصراري ديوان عالي کشور در مورد معامله نسبت به عين مرهونه

 نویسنده: آقای حسن حاجيلو

بازپرس دادسراي عمومي و انقلاب شهرستان تکاب آذربایجان غربی و کارشناس ارشد حقوق خصوصي

يکي از مشکلاتي که امروزه در خريد و فروش املاک به وجود آمده و باعث ايجاد دعاوي بسياري در دادگاه‌ها شده، مشکل خريد و فروش املاکي است که در رهن بانک مي‌باشد.

ماده 793 قانون مدني بيان مي‌دارد: راهن نمي‌تواند در رهن تصرفي کند که منافي حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهاي اماميه بر اين است که تصرفات ناقل ملکيت از سوي راهن را در مورد رهن نافذ نمي‌داند.

‌حضرت امام خميني (ره) نيز در تحرير‌الوسيله در مسئله 19 باب رهن بيان مي‌کند: لايجوز للراهن التصرف في‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعين کالبيع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

اين نظر با همه شهرتي که پيدا کرده است، که مبناي آن حفظ مالکيت راهن و جلوگيري از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر مي‌رسد؛ زيرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون يک حق عيني است و يکي از نتايج عيني بودن حق اين است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نيست؛ چون حق عيني مرتهن پيش از انتقال به سود او ايجاد شده است و مالک و خريدار نمي‌توانند با تراضي آن را از بين ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمي‌کند.

واقعيات امروز جامعه و عرف مردم سعي در پذيرش اين نوع معاملات دارد و غير نافذ دانستن اين نوع معاملات حتي بعضي مواقع مخالف انصاف به نظر مي‌رسد. شايد به همين دليل در آراي ديوان عالي کشور هم تضادهايي ديده مي‌شود. درمذاکرات اعضاي ديوان عالي کشور نيز بطلان اين معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـيـستم‌هاي مختلف حقوقي ازجمله کشورهاي کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبناي حقوقي اين گونه کشورها مي‌باشد، چيز ديگري به نام انصاف هم وجود دارد که قاضي در مقام رسيدگي به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبناي انصاف اتخاذ تصميم نمايد.

بنابراين در اين گونه موارد اگر ما بخواهيم چشم‌هاي خود را ببنديم و بگوييم چون عرصه و اعياني مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پيشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدني واگذاري ايـن حـقـوق صحيح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ايم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عايله هستند، از محل کسب خود رانده‌ايم.

واقعيت اين است، بسياري از مردم  براي خريد ملک از وام‌هاي بانکي استفاده مي‌کنند و جهت وثيقه دين، ملک خود را در رهن بانک مي‌گذارند که مدت اين وام‌ها هم بسيار طولاني است و نمي‌توان مالک را براي اين مدت طولاني از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنين بسياري از سازندگان عمده املاک پس از خريد زمين از وام‌هاي بانکي جهت ساخت و ساز استفاده مي‌کنند و سپس اين املاک را به فروش مي‌رسانند که ناديده گرفتن اين واقعيات حتي سبب ضربه به نظام اقتصادي کشور خواهد شد.

در اين ميان، علاوه بر تضاد آراي شعب ديوان عالي کشور، آراي وحدت رويه و اصراري ديوان عالي کشور هم داراي تضاد است.

در اين خصوص ابتدا به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آراي شعب 21 و 14 ديوان عالي کشور صادر شده است، مي‌پردازيم و سپس آراي هيئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور را بررسي مي‌کنيم.

در تاريخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستي به طرفيت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع يد خواندگان به شعبه حقوقي يک قـائمشهر تقديم داشته است. با اين توضيح که در زمان واگذاري سرقفلي مغازه در تاريخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاري سرقفلي نموده است.

‌شعبه بدوي ياد شده پس از رسيدگي، حکم بر ابطال قرارداد و خلع يد خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجديدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 ديوان عالي کشور در مقام تجديدنظرخواهي چنين رأي داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خريدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نمايد. اين است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعياني پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زيرا صريحاً پس از انعکاس قبض عين مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهايت به خوانده رديف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادي مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعيين مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراين تصرف مالک در اين حد و واگذاري منافع به مستأجر منافي حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدني نبوده و ايراد و اعتراض تجديدنظر خواه تا اين حد وارد و دادنـامـه تجديدنظر خواسته واجد ايراد قضايي است.>

امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتي به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادي مورخ 11 مهر 1366 فيمابين خواندگان و خلع يد خوانده رديف اول به دادگاه حقوقي يک قائمشهر تقديم داشته است. با اين توضيح که خوانده رديف دوم سرقفلي ملکي را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاريخ 11 مهر 1366 به خوانده رديف اول واگذار کرده است و دادگاه با اين استدلال که واگذاري سرقفلي مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدني، حکم بر ابطال فروشنامه عادي مورخ 11 مهر 1362 تنظيمي بين خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم عليه از حکم دادگاه تقاضاي تجديدنظر نموده که شعبه 14 ديوان عالي کشور پس از رسيدگي به مورد چنين رأي داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثري به عمل نيامده و چون رأي تجديدنظر خواسته فاقد اشکال قانوني است، تأييد مي‌شود.>

بيشتر استدلال موافقان رأي شعبه 21 ديوان عالي کشور اين است که عرصه و اعيان ملک در رهن بوده و منافع در اختيار خود راهن پس راهن مي‌توانسته حق کسب يا پيشه يا تجارت را به ديگري واگذار کند؛ اما مخالفان اين نظر و موافقان رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور بيشتر استدلالشان بر پايه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله (که قبلاً بيان شده است) مي‌باشد که با توجه به آن راهن نمي‌تواند در رهن تصرفاتي نمايد که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاري سرقفلي مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اين که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمي‌شود که حق واگذاري سرقفلي را داشته است.

هيئت عمومي وحدت رويه ديوان عالي کشور پس از ختم مذاکرات، رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور را تأييد مي‌کند و در رأي شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بيان مي‌دارد: <مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالکيت راهن نمي‌شود؛ اما براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مي‌نمايد که مي‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استيفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتي که منافي حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اين که معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جايي که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست،در نتيجه رأي شعبه 14 ديوان عالي کشور که با اين نظر موافقت دارد، به اکثريت آرا صحيح و قانوني تشخيص داده مي‌شود. اين رأي وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضايي مصوب تير ماه 1328 براي شعب ديوان عالي کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند اين نقد به رأي وحدت رويه ديوان عالي کشور وارد است و رأي ديوان عالي کشور از نظر استدلال صحيح به نظر نمي‌رسد؛اما وجود حق عيني مرتهن بر مال مورد رهن سبب غيرنافذ شدن معامله نمي‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصي در ملکي حق انتفاع داشته باشد، به علت اين که اين حق يک حق عيني است، آيا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غيرنافذ شدن معامله مي‌شود؟ حتي به نظر مي‌رسد به علت اين که اين حق عيني است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغيير مالک در اين حق تأثيري ندارد و بايد نتيجه اين استدلال صحت معامله باشد که ديوان عالي کشور از اين استدلال به نتيجه عدم نفوذ معامله رسيده است؛البته رأي اصراري شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاريخ 26 شهريور 1374 خواهان دادخواستي به طرفيت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبايعه نامه (فک رهن از ملک و دريافت باقي مانده ثمن و تنظيم سند رسمي انتقال) و تخليه و تحويل مورد معامله تقديم شعبه 4 دادگاه عمومي اصفهان مي‌نمايد،به اين شرح که خوانده طي مبايعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبايعه‌نامه؛ يعني فک رهن از ملک و تنظيم سند رسمي و تحويل و تخليه مورد معامله به وي نمي‌باشد.

خوانده نيز در تاريخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلي به خواسته بطلان قرارداد عادي 28 بهمن 1373 به دادگاه تقديم داشته است. شعبه 4 دادگاه عمومي اصفهان طي دادنامه‌هاي شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنين رأي صادر نموده است: ...< دادگاه صحت دعواي خواهان اصلي را عليه خوانده مبني بر الزام به انتقال رسمي پلاک مورد معامله و تخليه و تحويل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد 10، 219، 231، 234 و 231 قانون مدني:

الف) رأي بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمي پلاک مورد دعوا در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مي‌نمايد.

ب) نظر به اين که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخليه و تحويل مورد معامله شده، وي را مکلف مي نمايد مورد دعوا را تخليه و تحويل خواهان نمايد.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـي مـورد معامله مستلزم فک رهن مي‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن مي‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کليه ديون قبلي مورد معامله را به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت نمايد، مشاراليها بايد نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهي و فک رهن، طلب بانک از بقيه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل مي‌آيد و مطابق بند 5 قرارداد تکليف پرداخت هزينه‌هاي قانوني مربوط به انتقال ملک از قبيل ماليات و عوارض و غيره روشن است و بايد وفق آن عمل گردد.

بديهي است؛ در صورت خودداري خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان مي‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به ميزان وجه پرداختي از بقيه ثمن معامله کسر نمايد.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعواي تقابل خوانده، دعواي اصلي عليه خواهان، دعواي اصلي داير بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غيرثابت و مردود اعلام مي‌نمايد.>

با اعتراض محکوم‌عليه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 ديوان عالي کشور مورد بررسي قرار مي‌گيرد. شعبه 6 ديوان عالي کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهريور 1375 بدين شرح صدور رأي مـــــي‌نـــمـــــايـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـديـدنـظـرخـواسته اين اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاريخ وقوع عقد بيع و حتي زمان صدور رأي دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـرديـده يـا فـک رهن به عمل نيامده، الزام تجديدنظرخواه به انتقال رسمي آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدني است.

بنابراين، رأي مربوط به علت مغايرت آن با قانون نقض و تجديد رسيدگي به شعبه ديگر دادگاه اصفهان ارجاع مي‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستري اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومي آن دادگستري ارجاع مي‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام مي‌کند که بانک بيان مي‌دارد: ...< بانک در صورتي مي‌تواند از مال غيرمنقول فک رهن نمايد که طبق ماده 10 قرارداد کليه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نيز اعلام مي‌دارد که حاضر است بدهي بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومي اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار مي‌نمايد و بيان مي‌دارد:<دادگاه با استدلال به اين‌که انتقال عين ملک از خوانده به خواهان و نيز انعقاد عقد شرعي بيع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافي حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با اين وصف دعواي خواهان با توجه به دلايل و مدارک موجود در پرونده مبني بر انتقال و تحويل مبيع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدني، رأي بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمي مورد دعوا در قبال دريافت بقيه ثمن معامله صادر مي‌نمايد و همزمان ملک مرود قرارداد تخليه و تحويل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک بايد ميزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آيد.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات ديوان عالي کشور به دست مي‌آيد، عده‌اي با توجه به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدني و مسئله 19 باب رهن تحريرالوسيله حضرت امام خميني (ره) و اين‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بيع را نافذ نمي‌دانند؛ اما نظر عده‌اي ديگر از قضات ديوان عالي کشور بر اين است که رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي بوده است و با توجه به اين‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا بايد ديون مورد معامله را به اشخاص حقيقي و حقوقي پرداخت کند، از اين رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظيم سند رسمي مي‌شود، اين امر منافي حق مرتهن نمي‌باشد.11

هيئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور پس از ختم مذاکرات رأي شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـيان مي‌دارد: <نظر به اين‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدايـي، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظيم سند رسمي انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرايط و مفاد مبايعه‌نامه مورخ 28 اسفند 1372 و تخليه و تحويل مبيع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به اين‌که به شرح بند 5 شرايط ضمني معامله، فروشنده پرداخت کليه ديون قبلي مورد معامله به اشخاص حقيقي و حقوقي و همچنين تهيه مدارک لازم را به‌منظور تنظيم سند رسمي انتقال تعهد نموده است و نظر به اين‌که ازجمله ديون مربوط به مورد معامله ديني است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملي اصفهان به عنوان وام اخذ گرديده، بنا به اين مراتب، با لحاظ کيفيت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجديدنظرخواه) دادنامه شماره 4212 مورخ 11 بهمن 1375 شعبه 6 دادگاه عمومي شهرستان اصفهان که در عين حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنين الزام وي به تنظيم سند رسمي انتقال مي‌باشد، با رعايت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدني منافات ندارد و با اقتضاي مدارک پرونده و موازين قانوني تطبيق مي‌کند و به اکثريت آرا تأييد و الزام مي‌شود.>

رأي ديوان عالي کشور از چند جهت قابل نقد و بررسي است. ديوان عالي کـشــور قـرارداد تـنـظـيـمـي مـيـان فـــــروشـــنــــده و خــــريــــدار را مـبـايـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظيم سند را که از آثار بيع صحيح مي‌باشد، مترتب بر بيع دانسته است. پس بيع نسبت به مال مرهون به صورت صحيح واقع شده است، در حالي که بانک صريحاً بيان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمي‌باشد و با توجه به اين‌که رضايت نمي‌تواند مشروط باشد، به نظر بيع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نيز به‌خصوص با توجه به اين‌که درباره مورد مبيع است، صحيح نخواهد بود. البته با يک تحليل ديگر امکان آن وجود داشت که رأي به الزام به تنظيم سند صادر شود. بدين صورت که قرارداد اوليه تعهد به بيع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده مي‌بايست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظيم سند را نيز فراهم آورد.

رأي بعدي، رأي اصراري شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـيـئت عمومي حقوقي ديوان عالي کشور است که بيان مي‌دارد: <نظر به اين‌که وقوع عقد بيع بين طرفين دعوا با توجه به قبض مبيع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکيت خوانده محقق مي‌باشد و با توجه به اين‌که به موجب سند رسمي رهني حق استفاده از مورد رهن به راهن تفويض شده و ملک در اختيار وي قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلويحاً به منظور استهلاک بدهي به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نيز به راهن داده شده است، بنابراين اعتراضات تجديدنظرخواهان‌ها غيرمؤثر تلقي و دادنامه شماره 306 الي 331 مورخ 15 آذر 1376 شعبه 18 دادگاه عمومي کرج که وفق مقررات اصدار يافته، به نظر اکثريت اعضاي هيئت عمومي ديوان‌عالي کشور بلااشکال و خالي از منقصت قانوني تشخيص و ابرام مي‌شود.>12

شعبه 18 دادگاه عمومي کرج تقريباً با استدلال هيئت عمومي حقوقي، الزام خواندگان را به تنظيم سند رسمي با حفظ حقوق بانک پذيرفته است. شعبه 18 دادگاه عمومي کرج در رأي خود بيان داشته است: ...< توجهاً به اين‌که در متن سند رهني، حق استفاده و نگهداري از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظيم سند رهني، ملک تفکيک و به صورت 40 دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحويل و به وي اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدين ترتيب تلويحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهي به راهن داده است و مشاراليه نيز با استفاده از اين حق، آنها را به فروش رسانده، بدين ترتيب خريداران جانشين راهن گرديده‌اند. از اين رو رأي بر الزام خواندگان به تنظيم سند رسمي آپارتمان‌هاي خريداري ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعايت حقوق قانوني بانک مرتهن صادر مي‌گردد.>13

جالب اين است که هيئت عمومي در اينجا از اين‌که مورد رهن در اختيار راهن قرار گرفته است، اين برداشت را کرده که مرتهن تلويحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هايي که منجر به صدور رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، اين استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختيار راهن قرار داده است، پس تلويحاً اجازه واگذاري سرقفلي را به راهن داده است، نپذيرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هيئت عمومي حقوقي ديوان برمي‌آيد، اين است که مخالفان استدلال شعبه 18 دادگاه عمومي کرج با توجه به رأي وحدت رويه شماره 620 مورخ 20 آذر 1376 و اين‌که بانک صريحاً معامله را تنفيذ ننموده است و از تحويل ملک به راهن نمي‌توان اجازه مرتهن را فهميد، رأي شعبه 18 دادگاه عمومي کرج را نپذيرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأي دادگاه بدوي را نپذيرفته‌اند، بر اين است که رأي وحدت رويه در زمينه سرقفلي است و از تحويل مال مورد رهن به راهن مي‌توان تلويحاً اجازه بانک مبني بر انتقال مورد رهن دريافت شود؛ اما به نظر مي‌رسد اجازه مي‌بايست صريح باشد که اين صراحت در تحويل مورد رهن به راهن ديده نمي‌شود و استدلال ضعيف به نظر مي‌رسد. شايد ملاحظات ديگر مانند تعداد زياد خواهان‌ها و غيرمنصفانه بودن رد دعواي خواهان‌ها سبب حرکت از سوي نتيجه به سمت استدلال در رأي اصراري شده است که از اين مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات ديوان عالي کشور در نظريات بيان‌شده  از سوي قضات ديوان‌عالي کشور ديده مي‌شود.14

<مسئله نسبتاً مهمي است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل يا بيشتر واحد مسکوني را خريداري کرده‌اند، در صورتي که رأي ديوان (رد دعواي الزام به تنظيم سند و ابطال معامله) مورد تأييد قرار گيرد، ديگر چيزي به آنها عايد نمي‌شود و با آن مبلغي که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هيچ‌وجه صاحب مسکن نمي‌شوند. از اين رو مسئله مهم است در موضوع اين پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بين نرود و بانک به آن مبلغي که پرداخت کرده و همچنين به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصي که آپارتمان‌ها را خريداري کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندين سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، ديگر قادر به خريد آپارتمان نيستند، حق آنها نيز از بين برود؛ در يک کلام جمع بين‌الحقين شود، نظر دادگاه بدوي تأييد شود.>15

امـا حـقـيـقـت اين است که قانون مدني درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوي نيازهاي امروز جامعه نيست. در يک بررسي اجمالي به نظر مي‌رسد، با توجه به اين‌که تعداد زيادي از املاک در رهن بانک‌هاست، غير نافذ دانستن معاملات نسبت به اين املاک، ناديده گرفتن واقعيات اجتماعي و حتي اقتصادي است. در حالي که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکميل طرح‌‌هاي ساختماني خود مي‌کنند و سپس اين املاک را به صورت انبوه به فروش مي‌رسانند، عدم پذيرش اين معاملات ناديده گرفتن عرف و مصالح اجتماعي و اقتصادي جامعه است.

يـکــي از راه‌حــل‌هــا، بــراي حــل مـسـئـلــه، تـنـظـيـم وکالت‌نامه‌هاي بلاعزل به منظور تنظيم سند رسمي با هدف بيع است که به علت اين‌که وکالت عقدي جايز است و به موت و حجر  يکي از طرفين منفسخ مي‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار بايد با تدوين قانوني جامع که هم حقوق بانک‌هاي مرتهن و هم حقوق خريداران در آن رعايت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غيرمنقول در رهن بانک در آن به رسميت شناخته شده و هم اين‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عيني که با تغيير مالک تأثيري در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رويه‌هاي مختلف که مبتني بر قانون مدني است- که به هـيـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوي نيازهاي به‌وجود‌آمده نيست- جلوگيري شود.

برگرفته از: نشريه پيام آموزش، شماره 32

پي‌نوشت‌ها:

1- روح‌الله الموسوي‌الخميني، ‌تحريرالوسيله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمي، الطبعه السادسه، 1407 هـ.ق، الجزالثاني، ص 9.

2- ناصر کاتوزيان، حقوق مدني ‌)عقود اذني- وثيقه‌هاي دين)، تهران، شرکت سهامي انتشار، چاپ سوم، 1378، صص 585-584.

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

معامله به قصد فرار از دین

 

مقدمه :
حيله بدهكار براي فرار از پرداخت دين باعث از بين رفتن امنيت حقوقي و سستي اعتبار در روابط بازرگاني مي شود . دارايي بدهكار پشتوانه التزام هاي مالي او است و طلبكار بر مبناي همين وثيقه عمومي به او اعتماد مي كند . پس اگر متعهد بتواند به اختيار، پشتوانه بدهي هاي خود را از بين ببرد، نه تنها زياني ناروا به طلبكاران مي زند بلكه امنيت داد و ستد و اعتماد اجتماعي را متزلزل مي كند . پس بي توجهي قانونگذار به اين موضوع ،باعث مي شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائي خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.
مبحث اول :
در اين مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسي تحول قانون گذاري معامله به قصد فرار از دين و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري مي پردازيم .
گفتار اول : تحول قانونگذاري
قانون مدني ، در مورد معامله به قصد فرار از دين دچار تغيير و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني به طور كلي مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دين واقع شده است آن معامله نافذ نيست .)) اين ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدني فرانسه اقتباس شده بود ، علي رغم فوايدي كه از حيث پاسداري از حقوق بستانكاران و مبارزه با نيت ناپاك مديون در محروم كردن بستانكاران از رسيدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اينكه خلاف موازين شرعي است. در اصلاحيه ديماه ۱۳۶۱ از قانون مدني حذف گرديد و بدين سان خلاء چشم گيري به وجود آمد.به همين دليل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدني را به اين شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دين به طور صوري انجام شده آن معامله باطل است .))
۱- بنظر مي رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني از اين حيث صحيح است كه معامله به قصد فرار از دين در صورت رعايت شرايط اساسي صحت معاملات ، يك معامله واقعي است كه نسبت به طرفين و قائم مقام آنها صحيح و لازم الاجراء است . دعوي عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دين مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني كه ويژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولي همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقي و اجتماعي و اقتصادي و همچنين جلوگيري از مباح ساختن حيله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع مي گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني را وضع نمود .




گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدني

ماده اصلاحي با ماده منسوخ دو تفاوت اساسي دارد :
الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصي كه به قصد فرار از دين معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دين ، صوري بودن معامله يعني غير واقع بودن آن است .
ب) در صورت احراز دو شرط صوري بودن و قصد فرار از دين ، معامله باطل است ، نه غير نافذ. زيرا قصد، عامل اساسي در هر عمل حقوقي است و آثار حقوقي را به وجود مي آورد . درنتيجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان مي دهد انشاء نكرده اند، چنين عقدي اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دين ) و ( معامله صوري)
ميان معامله به قصد فرار از دين و معامله صوري، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :
الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دين باشد ولي صوري نباشد. ماده ۶۵ قانون مدني مثال فرار از ديني است كه صوري نيست .
ب) ممكن است معامله صوري باشد ولي قصد فرار از دين در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدني مثال روشن اين مطلب است .
ج) ممكن است معامله اي هم صوري باشد و هم به قصد فرار از دين .(ماده ۲۱۸ قانون مدني مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني ابطال است و حكم معامله بند (ب) بي شك به علت فقدان قصد باطل است ، زيرا قصد انشاء از اركان اساسي عقد ، بلكه مهمترين ركن آن است و عقدي كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم يكن است ، اعم از اين كه به انگيزه فرار از دين واقع شده باشد يا نه. فقهاي اسلامي با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدني با بيان مواد مختلفي از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به اين امر اشاره داشته اند .
از نص صريح ماده ۲۱۸ اصلاحي قانون مدني نمي توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولي بنظر مي رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدني و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم اين معامله را به صورت ضمني استنباط كرد . زيرا مواد مزبور در موارد خاصي متضمن بيان حكم معامله به قصد فرار از دين هستند و هيچ خصوصيت منحصر به فردي در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دين تسري داده نشوند . پس حكم اين معاملات با توجه به وحدت ملاك، غير نافذ است و آن ضرر ناروايي است كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود . به عبارت ديگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولي به خاطر ضرري كه به حقوق طلبكاران وارد مي شود ، قانونگذار براي دفع مفسده و رعايت حقوق طلبكاران آنان را غير نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دين موجب تضييع حقوق طلبكاران است، مانند اين موارد غير نافذ است .
مبحث دوم : شرايط تحقق معامله به قصد فرار از دين
براي تحقق معامله به قصد فرار از دين بايد شرايطي فراهم گردد و در صورت فقدان يكي از اين شرايط نمي توان عليه مديون اقامه دعوا نمود .
گفتار اول : تشكيل معامله
مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرايط اساسي براي صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدني ( براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است) و به قرينه مندرجات بندهاي ۱ و ۲ اين ماده كه قصد و رضا و اهليت را به طرفين معامله نسبت داده است و نيز مقررات مواد بعدي منحصراً شامل اعمال حقوقي دو طرفه يعني عقود مي باشد .

گفتار دوم : طلب بايد مسلم و قابل مطالبه باشد
طلب بايد مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نياز به حكم دادگاه دارد. راي وحدت رويه قضائي شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هيات عمومي ديوان عالي كشور و حكم تميزي شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم ديوان عالي كشور مويد اين مطلب است . همچنين طلب قابل مطالبه بايد حال باشد
۸- ولي در خصوص اينكه طلبكار مي تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نمايد نصي وجود ندارد. الا اين كه بنا به اعتقاد يكي از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقي، پذيرفتن دعواي طلبكار قوي تر به نظر مي رسد، زيرا دين موجل نيز حقي است مسلم ، جز اين كه اجراي آن بايستي به تاخير افتد ) اما به نظر مي رسد ، پذيرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستري به امري مي شود كه هر لحظه احتمال مي رود ، مديون قبل از صدور حكم قطعي دين خود را بپردازد يا به طريقي بري الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوي

طلبكار كه اقامه دعوا مي نمايد بايد توجه نمايد كه دعوايي كه او اقامه نموده است اگر نتيجه آن صدور حكم عليه مديون باشدقابليت اين را دارد كه سودي به او برساند .قاعده قديمي معروف فرانسوي ( نفع، مقياس دعاوي است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبين اين شرط است . ماده ۲ قانون آئين دادرسي مدني، صريح بر اين معني است .
گفتار چهارم : قصد فرار از دين
طلبكار بايد ثابت كند كه انگيزه مديون از انجام معامله، فرار از دين بوده است و اين به دو طريق ثابت مي شود. اول به وسيله گواهاني كه اقرار او را بر اين امر شنيده اند،دوم به وسيله قرائني كه اين امر را مي رساند، از جمله فرا رسيدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال ديگري،وضعيت معامله و امثال آن .
تشخيص ارزش چنين قرائني با دادگاه است زيرا ظواهري هستند كه به طور مستقيم به واقعيت دلالت دارد و قانون نيز آن را معتبر مي داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدني)همچنين به نظر مي رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهي از اين امر مبادرت به انجام معامله نمايد ،آن معامله غير نافذ است زيرا اين حكم جنبه حمايتي از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هيچ تاثيري بر اين مصلحت نبايد داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرري بودن معامله
طلبكار هنگامي مي تواند مدعي معامله به قصد فرار از دين شود كه مديون هيچ مالي جهت پرداخت بدهي خود نداشته باشد زيرا با وجود اموال ديگر طلبكار مي تواند دين خود را استيفاء نمايد. پس معامله به قصد فرار از دين آخرين دارايي مديون را از يد او خارج مي سازد ،به طوري كه طلبكار نمي تواند به هيچ صورت ممكن دين خود را استيفاء نمايد .

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

معاملات ورثه قبل از ادای دین

 

وضعیت حقوقی معاملات ورثه نسبت به ترکه قبل از ادای دیون متوفی 
قانونگذار در باب حفظ حقوق طلبکاران و حقوقی که به اعیان ترکه تعلق می گیرد حکمی را بیان داشته ، که در صورت انجام معامله از ناحیه وارثین نسبت به اعیان ترکه ، طلبکاران می توانند آن معامله را ابطال نمایند . حکم قانونگذار در ماده 871 ق . م . اینچنین است : « هر گاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تادیه نشده است ،معاملات مزبور نافذ نبوده و دیان می توانند آن را به هم بزنند». در ماده 229 قانون مدنی نیز همین حکم تکرار شده است . مطابق این ماده :« تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره ... نافذ نیست مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون ». بنابراین مطابق ماده فوق ، حکم عدم نفوذ را می توان ناظر به کلیه تصرفات ناقل وارثین از قبیل فروش ، صلح و هبه و... دانست چرا که این امراز وثیقه عمومی طلبکاران خواهد کاست اما سوالی که در اینجا مطرح می شود اینست که آیا صرف انتقال تمام یا بخشی از ترکه به دیگری ، طلبکاران می توانند تقاضای ابطال معامله مذکور را بنمایند؟ بنظر می رسد طلبکاران به صرف انتقال تمام یا بخش معینی از اعمال ترکه نتوانند آنرا ابطال بنماید آنهم بدلایل زیر : 
1- عبارت «... مادام که دیون متوفی تادیه نشده است ...»در ماده871 قانون مدني دلالت بر این دارد ،چنانچه دیون متوفی ادا گردد حتی بعد از معاملات ناقله ، طلبکار نفعی در بهم زدن معامله نداشته باشند . 
2- در قسمت اخیر ماده 229 قانون امور حسبی نیز چنین آمده است«... مگربعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون» که به نظر می رسد سرنوشت انتقال تصرفات ورثه از قبیل فروش و غیره بدو شکل بروز می نماید ، یا اینکه طلبکاران نسبت به معامله مذکور رضایت دهند و آن را تنفیذ بنمایند یا اینکه وراث دین طلبکاران را بپردازند که در صورت اخیر با پرداخت دین متوفی ، بازهم طلبکاران نفعی در بهم زدن معامله نخواهند داشت . 
3- در ماده 228 ق . ا . ح . بیان شده است :« ورثه می توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند ». که در اینصورت هم بر فرض پرداخت دین از بخش دیگری از ترکه یا از مال خود وارث ، دین طلبکاران پرداخت شده و نوبت به ابطلال معامله نمی رسد . 
نتیجتأ آنکه، وراث مخیرند بعد تصرفات ناقله در اعیان ترکه یا نسبت به ادای دیون متوفی از مال شخصی خود یا از ترکه اقدام نمایند و با این کار جلوی ابطال معامله با ثالث را بگیرند یا اینکه در صورت عدم پرداخت سرنوشت عقد را در مورد رّد یا تنفیذ معامله، به دست طلبکاران بسپارند . ممکن است با وضع ماده 869 و بکار بردن اصطلاح « اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است ...» قائل به این نظر بود که ، منظور قانونگذار از عبارت« اعیان ترکه »، صرفا ناظر به وثیقه عینی است که در نزد طلبکاران میت می باشد و آنان حق عینی تبعی بر آن دارند و چنانچه ورثه نخواهند یا نتوانند دین مورث خود را به طلبکاران پرداخت نمایند ، آنان بتوانند از محل این وثیقه نسبت به استیفای طلب خود اقدام نمایند . به همین جهت است که قانونگذار معاملات مزبور را نافذ دانسته و آنرا از ناحیه طلبکاران قابل ابطال دانسته است . نظیر این حکم در ماده 793 در باب رهن مقرر گردیده است :« راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن ». و حتی در ماده 606 قانون مدنی و ماده 228 قانون امور حسبی نیز قانونگذار عقیده به این موضوع داشته که در صورت تصرفات ناقله وارث نسبت به ترکه ، هر یک از طلبکاران می تواند نسبت به سهم هر وارث به او مراجعه نماید . در ماده 606 قانون مدنی می خوانیم :« هر گاه ترکه میت قبل از ادای دیون ، تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است ، طلبکار باید به هر یک از وراث نسبت به سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبکار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع کند». 
در پاسخ به این دیدگاه باید گفت : هر چند قانونگذار در ماده 871 صرفأ بیان نموده «هر گاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تادیه نشده است معاملات مزبور نافذ نبوده و دیان می توانند آنرا بر هم زنند ». اما در ماده 229 قانون امور حسبی به صراحت تصرفات ورثه در ترکه از قبیل فروش و صلح و هبه و غیره نافذ دانسته مگر بعد از اجازه بستانکاران و یا اداء دیون . 
لازم به ذکر است همانطور که پس از برخورد با وراث معسر ،طلبكار می تواند به سایر وراث مراجعه نماید و این وراث بیش از سهم خود ، نسبت به پرداخت دیون متوفی اقدام نمایند ، پس از پرداخت می توانند به وراث معسر مراجعه نمایند .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  یکشنبه دهم مرداد 1389ساعت   توسط amir  |