انحصار وراثت

 

انحصار وراثت

از جمله مواردي كه نو عا\" گريبا نگير تمامي افراد جامعه بود ه و يا خواهد بود فوت يكي از بستگان نزديك است كه آثاري از جمله لزوم تعيين تكليف ما يملك وي و ميزان سهم و حقوق وراث را بد نبال دارد موضوعي كه بسيار مورد سوال است، چگونگي و تشريفات دادرسي مر بوط به صدور گواهي انحصار وراثت است . در اين نوشتار سعي شده اقدا ماتي كه به منظور اخذ گواهي انحصار وراثت لازم است . به زباني ساده بيان گردد.

مدارك لازم براي تقا ضاي انحصار وراثت :

1- شنا سنامه و گواهي فوت متوفي :

پس از فوت متوفي مراتب توسط اداره ثبت احوال ثبت گرديده و شناسنامه فوت شده باطل و گواهي فوت صادر مي گردد. ارايه اصل گواهي فوت و كپي برابر اصل شده آن به ضميمه در خواست الزامي است .

2- استشهاديه محضري :

اسامي كليه وراث مي بايست در فرم مخصوصي كه تو سط دادگستري در اختيار متقاضيان قرار مي گيرد نوشته
و توسط 2نفر از اشخاصي كه وراث و متوفي را مي شناسند در يكي از دفاتر اسناد رسمي امضاء شده و امضاء
ايشان نيز توسط دفاتر اسناد رسمي گواهي شود .

3-رسيد گواهي مالياتي (ماليات بر ارث )

وراث بايد پس از فوت متوفي ليست كليه اموال و داراييهاي منقول و غير منقول متوفي را به اداره دارايي حوزه محل سكونت متوفي ارايه نمايند و رسيد آنرا در يافت داشته و بهمراه تقاضاي گواهي انحصار وراثت به دادگاه تقديم نمايند .


4-كپي برابر اصل شده شناسنامه وراث :

متقاضي انحصار وراثت مي بايست علاوه بر شناسنامه خود كپي برابر اصل شده شناسنامه ساير وراث را نيز تهيه
و به دادگاه تقديم نمايد ارايه اصل شناسنامه ها جهت ملاحظه توسط مدير دفتر دادگاه الزاميست .


5-دادخواست :

پس از تهيه مدارك فوق الذكر متقاضي بايد داد خواستي به خواسته صدور گواهي انحصار وراثت تنظيم و همراه مدارك ياد شده به دادگاه ارايه نمايد .جهت اطلاع از نحوه تنظيم دادخواست مربوطه مي توانيد به قسمت (نحوه تنظيم دادخواست )سايت وكالت مراجعه نماييد .

دادخواست را به كدام دادگاه ارايه نماييم ؟
مطابق ماده 20 قانون آيين دادرسي در امور مدني دعاوي راجع به تركه متوفي در دادگاه محلي كه آخرين اقامتگاه متوفي در ايران آن محل بوده و اگر آخرين اقامتگاه متوفي معلوم نباشد رسيدگي در صلاحيت دادگاهي است كه اخرين
محل سكونت متوفي در ايران در حوزه آن بوده است ،بنا براين دادگاه صالح جهت تقديم دادخواست انحصار وراثت دادگاهي است كه آخرين محل سكونت متوفي بوده است .


اشخاص صلاحيت دار براي ارايه دادخواست انحصار وراثت :


وراث متوفي و اشخاص ذينفع (هر شخصي كه منفعتي در اموال متوفي دارد) مي توانند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي انحصار وراثت نمايند نكته قابل توجه اينكه چنانچه وراث و يا اشخاص ذينفع متعدد باشند نيازي به در خواست همگي آنها نمي باشد و اقدام يك نفر از افراد مذ كور براي امضاء وارايه دادخواست كافي است .


تشريفات دادرسي پس از تقديم دادخواست :


دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارك مربوطه با هزينه متقاضي در خواست وي را يك نوبت در يكي از روزنامهءي كثير الا نتشار يا محلي آگهي مي نمايد . پس از گذشت يك ماه از تاريخ نشر آگهي در صورتي
كه كسي به آن اعتراض ننمايد .بدون تشكيل جلسه رسيدگي و دعوت از وراث گواهي انحصار وراثت كه بيانگر
مشخصات و تعداد وراث و نسبت آنها با متوفي و سهم ايشان از ما ترك است صادر مي نمايد . در صورتيكه پس از نشر آگهي كسي به مفاد دادخواست معترض باشد و اعتراض خويش را تقديم دادگاه نمايد دادگاه جلسه اي راجهت رسيدگي تعيين نموده و به متقاضي و معترض ابلاغ مي نمايد پس از رسيدگي حكم مقتضي صادر مي نمايد كه قابل تجديد نظر خواهد بود .


نكات قابل توجه در گواهي انحصار وراثت :

* در صورتي كه در زمان فوت نطفه اي منعقد شده باشد جنين نيز جزءوراث قرارمي گيرد و بايد در دادخواست مربوطه قيد شود
* در صورتي كه براي محجور قيم مشخص نشده باشد دادستان مي تواند به در خواست گواهي انحصار وراث اعتراض نمايد .
* در صورتي كه بهاي تركه بيش از 10 ميليون ريال نباشد ضرورتي براي نشر آگهي نيست در اين حالت دادگاه
با ملاحظه مستند است و مدارك تقديمي اتخاذ تصميم مي نمايد .

* در مورد وراث رو ستاييان در صورتي كه بهاي تركه بيش از ده ميليون ريال باشد آگهي براي يك بار ودر يك روز در معابر و اماكن عمومي روستاي محل اقامت متوفي نصب خواهد شد و نيازي به نشر آگهي در جرايد نيست .
* در صورتيكه متقاضي نام يك يا چند تن از وراث را در دادخواست اعلام ننمايد . عمل وي در حكم كلاهبرداري بوده با شكايت ايشان قابل تعقيب و مجازات خواهد بود .

 

استرداد دعوا

 

محبث دوم : بیان نظریات دراین خصوص با توجه به قانون سابق

سابقاً با توجه به متن ماده 298 قانون آ.د.م ، دربین حقوقدانان نسبت به دامنه وشمول ماده مذکور چنین تحلیل هایی موجود بودند اول : به موجب صدر ماده 298 استرداد دعوی یک مقطع خاصی دارد وبعد از حصول آن دیگر پذیرفته نیست زیرا مفهوم مخالف صدر ماده مذکور چنین بیان می کند : « اگر دادرسی به مرحله صدور حکم رسید، نمی توان دعوی را مستردکرد» قبل از این مرحله استرداد پذیرفته شده است، اما نه بدون قید وشرط ،بلکه بستگی دارد به اینکه مذاکرات طرفین ختم شده باشد یا خیر . درصورت اول جز با رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی ، درخواست استرداد دعوی قابل پذیرش نبود ودرصورت دوم، مانعی برای استرداد درمیان نیست . دراین نظر، مرحله صدور حکم به مرحله ای اطلاق می شود که: «دادگاه هیچ گونه نیازی به وصول نظر یا پاسخی از خارج دادگاه ندارد » اما اگر دادگاه منتظر وصول نظر کارشناس وامثال آن ..... باشد، هنوز مجالی برای صدور حکم فراهم نشده واین مرحله تحقق نیاقته است . ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم بدین معنی است که : «دادگاه نسبت به تمام ادعاها ودلایل ومدافعات طرفین رسیدگی نموده وازاین نظر اقدامی باقی نمانده است »گاهی این دومرحله منطبق برهم اند وگاهی دومرحله مجزا هستند . روشن است که درفرض انطباق، چون در هر حال به مرحله صدور حکم رسیده ایم ، استرداد دعوی ممکن نمی باشد ودرصورت عدم انطباق ، استردادممکن است ، ولی قید وشرط های قسمت اخیر ماده 298را لازم دارد . با ذکر مثال بهتر می توان تصور عملی این مراحل رامورد توجه قرار داد:

اگر خواهان نسبت به وجه التزامی که در قرارداد فی مابین خود وخوانده قرار داده اند ، در مثال دیگر چنانچه دعوی تخلیه ملک تجاری به دلیل نیاز شخصی اقامه شود ـ موضوع قانون روابط موجر ومستاجر مصوب 1356ـ پس ازرسیدگی به دلایل طرفین ، اگر دادگاه به این نتیجه رسید که حق باخواهان می باشد ونیاز شخصی وی محرز است ، آیا می تواند حکم به تخلیه ملک مذکور صادر کند؟ جواب منفی است . زیرا نیاز به نظر کارشناس برای تعیین میزان سرقفلی وفق بند 2 ماده 15 قانون روابط موجر ومستاجر دارد . بنابراین ،اگر چه مذاکرات اصحاب دعوی تمام شده ولی دادگاه هنوز وارد مرحله صدور حکم نشده است .بنابراین استرداد دعوی ممکن است ،ولی قسمت اخیر ماده 298 برآن حکمفرماست . یعنی یا خوانده راضی باشد یا خواهان به کلی از دعوی خود صرف نظر کند .

دوم : « مقصود از ختم مذاکرات طرفین همان محاکمه است .» ظاهر این عبارت ،یکسانی اعلام ختم دادرسی وختم مذاکرات طرفین

می باشد . اگر این معنی از ماده 298 مستفاد گردد، نتیجه ای مه نسبت به استرداد دعوی حاصل می شود، بدین صورت است که : تا زمان ختم دادرسی که بعد از مرحله صدور حکم می باشد ، می توان دعوی را مسترد نمود، لذا صدر ماده 298 ادرای مفهوم مخالفی که درنظر قبلی آمده بود ، نمی باشد .( بدین معنا که؛ بعد از مرحله صدور حکم اساساً هر گونه استردادی ممنوع باشد ) بلکه تامرحله صدور حکم وقبل از ختم دادرسی ـ بدون هیچ قید وشرطی ـ دعوی قابل استرداد می باشد .وبه دنبال آن قرار رد دعوی صادر می شود. ولی بعد از اعلام ختم دادرسی بازهم امکان استرداد دعوی وجود دارد ولی مشروط به رعایت قسمت دوم ماده 298.رضایت خوانده یا انصراف کلی خواهان از دعوی می باشد . اگر این نتایج از مفاد ماده 298به دست آید ، آنگونه که لازم است، نظم عمومی قضایی حفظ نخواهد شدو استرداد دعوی ، همیشه ممکن خواهد بود .مع ذلک ، یعد از ختم دادرسی شرایط خاصی لازم دارد . بعلاوه مفاد مواد 134 و134قانون آ.د.م سابق، که دلالت منطوق عبارات قانونگذار می باشد ،با این نتایج در تضاد می باشد ودلیل خاصی بر تخطی قانون از این حکم صریح در دست نیست .

مبحث سوم : وضعیت استرداد دعوی درقانون جدید

برای روشن شدن مفاد ماده 107 قانون باید منظور قانونگذار را از عبارت بند ب وج درمورد «تمام شدن دادرسی »و«ختم مذاکرات اصحاب دعوی » به دست آورد . وقتی دعوی خواهان به موجب دادخواست اقامه شد، چه مدت زمانی لازم است تابتوان گفت : دادرسی تمام شده است آیا اگر ماده نزاع واختلاف به عنوان رکن رکین دعوی پایان یابد به تبع آن ، دادرسی تمام شده است ؟ یابا حذف اختلاف ،دعوی منتفی است ، ولی دادرسی هنوز مفهوم وجودی دارد؟ برای پاسخ به این سوال ،توجه به تعریفی که درمورد دادرسی بیان شد می تواند مفید باشد. گفته شد : «دادرسی یا محاکمه عبارت است از نوعی رسیدگی قضایی که به دنبال حدوث بین دو طرف وطرح این اختلاف درمرجعی به نام دادگستری وبه منظور پایان دادن به اختلاف مذکور ،به عمل می آید».بنابراین غایب دادرسی ، ایان دادن به اختلاف است که به دنبال آن ، رای دادگاه درموضوع اختلاف ، روشن شده وابراز

می شود. بنابراین ، بین حادث شدن نزاع و حل این معضل از یکسو وپایان رسیدگی قضایی دادگاه یعنی دادرسی از سوی دیگر، ارتباط تنگاتنگی وجود دارد که یکی دیگری راهمراه خود دارد و وقتی به آخرین مرحله خود رسید باعث حذف دیگر می شود. بااین توضیح به نظر می رسد تمام شدن دادرسی درلسان قانون، به مفهوم پایان رسیدگی دادگاه است . ولواینکه تصمیم دادگاه ، ظهور خارجی پیدانکرده ودرقالب رای به طرفین ابلاغ نشده باشد زیرا انطباق ماهیت های حقوقی با قانون، از سوی خود قانون معین می شود وتحقیق نزاع که یکی ازارکان اصلی دعوی وبه دنبال آن دادرسی می باشد ،درنظر قانون ومجری آن یعنی قاضی تمام شده است واز جنبه ثبوتی تصمیم ،مرحله ای دیگر وجود ندارد وآنچه باقی مانده ومنصه ظهور رساندن رای دادگاه واثبات جنبه ثبوتی می باشد .

این وضعیت، چه درقانون سابق به موجب مواد 134و135 ودرقانون جدید به موجب ماده 295 که مقرر می دارد : «پس از اعلام ختم دادرسی ....» به نام ختم دادرسی معرفی شده است که نشان می دهد راه حل قانونی از نظر مقام قضایی رسیدگی کننده ، به دست آمده است ودرتطبیق با موضوع اختلاف، مواجه با مانعی نیست، دراین وضعیت است که قانون بیان می نماید : «قاضی دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی ظرف یک هفته مکلف به انشای رای می باشد »( ماده 17قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب )

با توضیح بالا، می توان عبارت : «مادام که دادرسی تمام نشده است» دربند ب ماده 107قانون رادوگونه تحلیل نمود .اول : منظور اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است که به دنبال آن ظرف مدت یک هفته مکلف به انشا رای می باشد .دوم : منظور این است که از نظر قاضی دادگاه، موضوعی برای رسیدگی وتشخیص حکم دعوی وتطبیق موضوع با حکم باقی نمانده واگر اقدامی باقی است ، خارج از ماده نزاع و اختلاف در پرونده دادرسی می باشد . هر چند مرتبط با پرونده باشد. در مثالی که قبلا بیان شد، علی رغم صدور قرار کارشناسی برای تعیین سرقفلی ، چون اصل موضوع اختلاف تمام شده است و دادگاه به این نتیجه رسیده که خواهان ذی حق می باشد، لذا قرار کارشناسی مذکور هر چند مرتبط با پرونده می باشد ولی خارج از ماده نزاع و اختلاف است و اساس دعوی و به تبع آن دادرسی پایان یافته است. اگر نظر اخیر مورد قرار گیرد، مفاد ماده 107 قانون،تفاوت چندانی با نظر اول ارایه شده در زمان حکومت ماده 298 قانون سابق نخواهد داشت . زیرا مانند همان مرحله صدور حکم و ختم مذاکرات طرفین می باشد، با همان قید و شرط های قانونی . یعنی بند ب ماده 107 قانون معادل صدر ماده 298 است و بند ج ماده 107 قانون معادل قسمت دوم ماده 298 . اما در مورد تفسیر دیگر، که معادل اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است، باید گفت معنای ماده 107 قانون به نحو بسیار متفاوتی تغییر می یابد . اگر تمام شدن دادرسی ، اینگونه ملحوظ نظر قرار گیرد، مطلقأ با مرحله ای که قبلا حاصل آمده و مرحله صدور حکم نام دارد، متفاوت خواهد بود. زیرا مرحله صدور حکم اگر به همان معنایی که « احتیاج به هیچ امری خارج از دادگاه نیست » مورد نظر قرار گیرد ، از حیث زمانی ، مقدم بر « ختم دادرسی به معنای اعلام آن از سوی قاضی دادگاه است.» اعلام ختم دادرسی در این تفسیر ، در مثال دعوی تخلیه ملک تجاری به لحاظ نیاز شخصی ، وقتی است که « نظر کارشناسی وصول گردد وپس از آن قاضی دادرسی را خاتمه می دهد» و به دنبال آن ظرف یک هفته رای صادر می کند. حال آنکه لت قبول تفسیر قبلی ، قبل از وصول نظر کارشناسی، دادرسی تمام شده بود. به نظر می رسد تفسیر دوم با ظاهر قانون منطبق باشد و متبادر از عبارت « تمام شدن دادرسی » هنگامی است که اقدامی برای دادگاه باقی نمانده باشد . زیرا صدور قرار کارشناسی و.... اگر چه مربوط به تشخیص اصل نزاع نیست ،اما درقلمرو دادرسی قرار دارد وبا توجه آن ، نمی توان گفت «دادرسی تمام شده است ».بعلاوه ذهن ، نوعی انصراف به طرف این تفسیر راقبول می کند تحلیل مقابل ، مبنی برتمام شدن اختلاف ، نوعی صعوبت ذهنی همراه دارد . بعلاوه به صرف حل شدن اختلاف روشن شدن موضوع برای قاضی دادگاه ، باز هم اطلاق تمام شدن دادرسی بدون دلیل است ، زیرا حوادثی ممکن است بعد از صدور قرارهای قرینه دادگاه رخ دهد وموضوع تمام شده درنظر قاضی دادگاه را، به نحو دیگر جلوه دهد ، به طوری که معلوم گردد حتی مساله اختلاف هنوز باقی است وصدور قرار قرینه به تنهایی ،دال برپایان اختلاف نمی باشد . عبارت : ختم مذاکرات اصحاب دعوی دربند ج ماده 107 قانون ، بدواٌ ممکن است اینگونه تفسیر گردد که ختم مذاکرات اصحاب دعوی معادل همان ختم دادرسی ومحاکمه است .

مویداتی که این تفسیر را توجیه می کند ، عبارتند از :

1ـ نحوه انشای 107 قانون، به گونه ای است که درظاهر خود، مراتب ومراحل استرداد را از استرداد دادخواست ودعوی به صورت 3بند بیان نموده است و شدت وحدت آنها را، مرحله به مرحله بازگو می کند . روشن است که تا اعلام ختم دادرسی ، هنوز جریان محاکمه ادامه دارد واین تداوم ، اعم است از اینکه اتخاذ تصمیم ، نیاز به امری خارج از دادگاه داشته باشد یا نداشته باشد مانند : برآورد کارشناس نسبت به سرقفلی بنابراین وقتی دربند ب دادرسی را تمام شده می داند ، دیگر نمی توان مفهوم ختم مذاکرات طرفین رابه معنایی حمل نمود که آن راتمام شدن رسیدگی نسبت به دلایل ودفاعیات طرفین می داند هرچند استعلامی خارج از دادگاه لازم باشد .

2ـ وقتی دربند ب صحبت از قرارداد رد دعوی شده است ، درحالی که شدت وحدت بند ج ازحیث ضمانت اجرای تصمیم دادگاه ، بیشتر از بند ب است ، بدین صورت که قرار سقوط دعوی درحکم ـ حکم ماهوی ـ است و مورد رضایت خوانده هم، بسیار نادر خواهد بود .

لذا می توان اظهار داشت که : بند ج متضمن امری نمایانتر وشدیدتر از بند ب نسبت به دادرسی است وبدین دلیل ، ضمانت اجرای شدیدتر ومحکمتری پیدا نموده است واین مورد با مقایسه بند ب ، جز ختم دادرسی نمی تواند امری دیگر باشد، امری که دادرسی راتمام نموده و خارج از بند ب ومشمول بند ج قرار داده است . توصیف دیگر غیر از انطباق ختم مذاکرات طرفین با ختم دادرسی ، موجب لغو حکم بند ج ونسبت دادن عمل لغو به قانونگذار می گردد که از نظر حقوقی قابل پذیرش نیست . زیرا وقتی ختم مذاکرات ، معادل رسیدگی به دلایل واظهارات طرفین است . اگر چه نیاز به امری خارج از دادگاه باشد ، (یعنی همان مفهوم ارایه شده درتفسیر قانون سابق که درقسمت اول مبحث اول بیان شد) روشن است که دربند ب هم جای می گیرد . زیرا به هر حال ، قبل از تمام شدن دادرسی آن ممکن است .

3ـ سابقاً مواد 134 و135 قانون آ.د.م ، اقدامی غیر از صدور حکم را از سوی دادگاه ، پس از اعلام ختم دادرسی ، ممنوع نموده بود. این صراحت ، درقانون جدید وارد نشده است وماده 529 قانون هم مواد قبلی را منسوخ اعلام نموده است . لذا اگر بند ب را تا قبل ازختم دادرسی بدانیم وبند ج راحمل بر ختم دادرسی نماییم، با ایرادات فوق مواجه نخواهیم شد، که چرا علی رغم تاکید قانون ، بعد از ختم دادرسی ، غیر از صدور حکم ، اقدامی دیگر به عمل آمده است . حتی قید نمودن عبارت : درصورت امکان درماده 295 قانون به نوعی دلالت بر امکان انجام اقداماتی غیر از صدور حکم نظیر اعمال بند ج ماده 107 قانون می نماید . اما این نظر قابل نقص و ایراد است . دلایل مشروحه ذیل می تواند ایرادات آن را بیان نماید و تفسیر قابل قبولی را ازآن متبلور کند .

1)گفته شد دربند ب عبارت : تمام شدن دادرسی به معنای اعلام ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه است . حال اگر عبارت ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم ، معادل همان معنی باشد ، نتیجه ای که بدست می آید ، این است که عبارت : « ختم مذاکرات اصحاب دعوی »و « تمام شدن دادرسی » مفید یک معنی است ومانند دین وطلب که دو روی سکه اند . دراینجا هم منطبق برهم هستند . روشن است دراین صورت با چه تعارض آشکاری بین بند ب وج و ماده 107 قانون مواجه هستیم که زیبنده قانونگذار نیست .زیرا دربند ب ،استرداد ، بدون قید وشرط ودر بند ج ، مقید به شرایطی است .

2)همانگونه که درابتدای این اسطور آمد ، نظم حکم برنهاد حقوقی استرداد دعوی باعث شده است اعمال آن بی قید وشرط نباشد ومبناو حکمتی که اساس این نهاد را توجیه می کند اجازه تفسیر موسعی ، نظیر آنچه دربالا ذکر شده است را نمی دهد ، لذا مفاد قانون باید به نحوی تفسیر گردد که عملاً این سنگر محکم را از جلو خواهان دارای سوءنیت نتوان برداشت وراه بازی گرفتن دستگاه قضایی باز نشود.

2)اگر بتوان مفاد ماده 107 راطوری نفسیر نمود که معادل ماده 298 قانون سابق با همان قیود جلوه نماید وتعارضی را که احساس می شود،درتغییر عبارات قانون حاصل شده است ، برطرف نمود این نتیجه به دست می آید که همان منظور سابق درلباس جدید فراهم آمده و مسلم است راه حل سابق به اندازه کافی دارای توجیهات منطقی بود. البته این امر مانع از توجه به تغییرات قانونی نیست وهمانطور که خواهد آمد این تغییرات مورد توجه قرار گرفته اند .

4) احکام مقرر درموارد 134 و135 سابق ، خود را در قانون جدید، بیگانه احساس نمی کنند تابا استناد به خلاء آنها درقانون جدید، استرداد دعوی بعد از اعلام ختم دادرسی راهم پذیرفت .نه تنها این احکام منطبق بر اصول است ،ظاهر ماده 295 قانون هم دلالت کافی بر عدم انجام هر امری ،غیر از صدور رای ،به دنبال اعلام ختم دادرسی دارد . زیرا قانگذار درمقام بیان ، فقط صحبت از انشای رای می کند وانحصار درمقام بیان دلالت بر خصوصیت امر می کند . قید «در صورت امکان» هم دلالت برامکان ذهنی قاضی دادگاه از حیث آمادگی روانی واشراف بر محتویات پرونده جهت اصدار رای دارد . چرا که صدور رای متصمن بررسی دقیق پرونده می باشد واین امری است که قانونگذار برآن داشته تا با تعیین مهلت یک هفته ای ، برای صدور رای به قاضی دادگاه ، اجازه دهد ، نه اعطای مجوز برای اقدامی دیگر .

5) اگر با دقت به بندهای ب وج توجه شود ، می توان از آنها یک اصل کلی یک مفهوم مخالف که دارای اثر است وقیدو بندهایی براین مفهوم مخالف به دست آورد :

مقدمتاً ایرادی را که به موجب آن ، اگر ختم مذاکرات اصحاب دعوی راغیر از ختم دادرسی بدانیم ، انشای بند ج ماده 107 قانون متضمن امری لغو می باشد را اینگونه پاسخ می دهیم که : قانونگذار می تواند به نحو اجمالی و تفصیل واطلاق وتقیید سخن بگوید . دراین موارد است که مطلق حمل بر مقید می شود وکلام مجمل را با تفاصیل بیان شده روشن می نماییم .توجه به ماده 107قانون نشان می دهد که قانونگذار دربند ب این ماده با اعلام تمام شدن دادرسی یا به عبارت بهتر ختم دادرسی ،در مقام بیان یک اصل کلی است که سابقاً صدر ماده 298 (قانون سابق ) درمقام بیان آن بود وآن بدین صورت است که : تا اعلام ختم دادرسی ـ تمام شدن دادرسی درلسان قانون ـ می توان دعوی را مسترد نمود ودراین صورت علی الاصول قرار رد دعوی صادر می شود.

اما این اصل دارای یک مفهوم مخالف است که از نظر اصولی اگر مفهوم ، غایب یا شرط تلقی شود درهر دوحالت حجت (دلیل) محسوب است . مفهوم مورد اشاره بدین صورت است که وقتی دادرسی ختم شد، به هیچ عنوان استرداد دعوی قابلیت پذیرش واستماع را ندارد .هر چند رضایت خوانده ویا انصراف کلی خواهان از دعوی را داشته باشیم . درعین حال که قبل از ختم دادرسی استرداد مسموع است ، اما این منافات ندارد با اینکه حتی دراین میان ،قید وشرطی برای استرداد دعوی بعد از مراحل خاص مورد نظر قانونگذار وجود داشته باشد. نظیر مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی که مرحله ای از ختم دارسی است ،لذا اصل اولیه عبارت است از اینکه : تا زمان اعلام دادرسی استرداد دعوی ممکن است واصولاً هم قراررد دعوی صادر می شود .

بعد از این وضعیت، استرداد دعوی تحت هیچ شرایطی قابلیت استماع را نخواهد داشت . استرداد در موقعی که قابلیت استماع را دارد هم مضمون از شرایط قانونی خاص نیست واین شرایط، برای مرحله بعد از ختم مذاکرات اصحاب دعوی می باشد که همان مفهوم سابق درماده 298 رامبنی بر بررسی تمام دلایل و دفاعیات اصحاب دعوی خواهد داشت .

قبل از این مرحله (مرحله ختم مذاکرات اصحاب دعوی ) استرداد دعوی تابع هیچگونه قیدو شرطی نیست وبه دنبال آن هم دادگاه اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید .

*اگر توجه داشته باشیم که 1ـ بعد از ختم مذاکرات نسبت به خوانده قرار رد دعوی صادر می شود 2ـ قبل از ختم مذاکرات اصحاب دعوی هم دادگاه قرار رد دعوی صادر می نماید فقط درصورت صرف نظر کردن خواهان از دعوی خودبه طورکلی ، قرار سقوط دعوی صادر می شود، اعتبار اصل بیان شده دربند ب ماده 107 قانون ، بهتر آشکار می شود . نتیجه این است که دادگاه اصولاٌ در قالب قرار رد ظاهر می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.از مقایسه مواد 298 سابق و107 لاحق چنین مستفاد می گردد که : سابقاً اگر دادگاه به مرحله صدور حکم می رسید ، اصولاٌ استرداد دعوی به هیچ وجه ممکن نبوده است ولی درقانون جدید حتی پس از مرحله صدور حکم تازمانی که ختم دادرسی از سوی قاضی دادگاه اعلام نشده باشد باز هم استرداد ممکن است .هر چند شرایطی لازم دارد .

مساله :

درفرض تعدد خواندگان اگر مذاکرات اصحاب دعوی خاتمه یافته باشد وبعض از خواندگان ، راضی به در خواست استرداد خواهان باشند وجمعی دیگر موافق نباشد ، آیا امکان استرداد دعوی وجود دارد یا خیر؟

جواب : به نظر می رسد بایستی بین دعاوی که قابلیت تفکیک وتجزیه را دارند ، با آنهایی که این قابلیت رافاقد می باشند ، قایل به تفاوت بود. درمورد اول، مانعی برای استرداد دعوی نسبت به خواندگان موافق وجود ندارد . به عنوان مثال در دعوی مطالبه وجه سفته ، چنانچه متعهدان سفته چهار نفر باشند ، هر چند مسئولیت تضامنی دارند ولی با رضایت دونفر از آنها بعد از ختم مذاکرات ، استرداد به آسانی قابل تصور است . در این مورد دادگاه نسبت به موافقین اقدام به صدور قرار رد دعوی می نماید ونسبت به مخالفین رسیدگی را ادامه می دهد ؛ بدون اینکه تجزیه دعوی، مانع رسیدگی باشد . اما درموردی که دعوی قابلیت تجزیه را ندارد ،به نظر می رسد درخواست استرداد قالیت پذیرش را ندارد . به عنوان مثال در دعوی اعلام حق ارتفاق درملک مشاع که متعلق به چهار نفر می باشد ،دراین مورد روشن است که صدور حکم مبنی براعلام حق ارتفاق خواهان نسبت به یکی از خواندگان ، واجد اثر نسبت به دیگران هم می باشد .دلیل این منع بدین صورت است که : می دانیم یکی از موارد عدم قابلیت استماع دعوی ، موردی است که طرح آن موافق قانون نباشد . مثلاً درهمین مورد اگر دعوی از ابتدا به طرفیت بعضی از شرکا اقامه می شد ، چون دعوی مطروحه مستقیماً به حق آنهامرتبط می شود، مسلم است که قابلیت استماع از سوی دادگاه را نخواهد داشت ومی بایست پس از صدور قرار عدم استماع ، با اقامه دعوی مجدد وتجمیع شرکاء آنها را طرف خطاب قرارداد. حال به عنوان قاعده می توان گفت : «دعوی درمرحله طرح لزوماً باید علیه فرد یا افراد به خصوص اقامه گردد، درمرحله بقاء وثبوت هم این افراد باید حاضر بوده وحتی فوت آنها مانع این حکم نیست ، مگر اینکه وارث ، یکی دیگر از خواندگان هم عرض باشد » بنابراین یا در این فرض یا قبول استرداد دعوی ،نسبت به آنچه خواهان درخواست نمود، قرار رد دعوی ، نسبت به بقیه دعوی قرار عدم استماع آن صادر می شود . یا عنایتی به درخواست خواهان نمی شود، که وجه اول خلاف اصول است ونتیجه ای ناخواسته بر خواهان تحمیل می کند وبعلاوه انتظارات قانونی رادر مورد نهادینه کردن استرداد دعوی برآورده نمی کند . بنابراین ، دراین مورد نمی توان با رضایت بعضی از خواندگان ، استرداد دعوی را نسبت به آنها پذیرفت .

 

دعوای خلع ید

 

مقالات حقوقی، قوانین و اخبار قضایی

مجموعه مقالات حقوقی یوسف مجتهدی کارشناس ارشد حقوق جزا

 

پیش‌گفتار:

مطابق يکي از تقسيم‌بندي‌هاي معقول، دعواي خلع يد -به معناي اعم آن- به 3 دسته از دعاوي تقسيم مي‌شود: نخست، خلع يد به معناي اخص يا همان دعواي مالکيت که طي آن مالک ملک رفع تصرف ديگري را از ملک خود خواستار است؛ دوم، دعواي تخليه يد که در آن عدم مالکيت خوانده بر ملک مورد نزاع و در مقابل، قانوني بودن تصرف خوانده بر آن مورد قبول طرفين دعوا بوده و خواهان ادعا دارد که ادامه تصرفات خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد يا قانون است و بايد از آن رفع تصرف شود. بنابراين در دعواي خلع يد مبناي قراردادي بين خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم دعاوي تصرف هستند که خود شامل دعاوي تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت از حق بوده و ممکن است به صورت کيفري يا حقوقي مطرح شوند.

 ‌در اين نوشته کوتاه، امکان طرح اين دعاوي و نحوه اجراي آنها در ملک مشاع به طور اختصار مورد بررسي قرار گرفته و در مورد دعاوي تصرف، به دعواي تصرف عدواني در ابعاد کيفري و حقوقي در ملک مشاع پرداخته شده است. نتايج به دست آمده از اين بررسي، تا حد امکان قابل تطبيق در مورد دعاوي مزاحمت و ممانعت از حق خواهد بود.لازم به ذکر است که تقسيم‌بندي مورد اشاره از نظر نگارنده يک تقسيم‌بندي معقول و روشن است که با مواد قانوني هيچ تعارضي ندارد. بديهي است که اين تقسيم‌بندي منحصر نيست و تقسيم‌بندي‌هاي ديگري را هم مي‌توان ارائه داد.

 

دعواي خلع يد به معناي اخص در ملک مشاع  ‌

در مورد امکان طرح اين دعوا از طرف شريک مشاعي عليه شريک ديگر يا شخص ثالث، تقريباً مواد قانوني صريح بوده و اختلاف نظر خاصي مشاهده نمي‌شود. ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در اين باره مقرر مي‌دارد: ‌<در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از آن صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ ولي تصرف محکومله در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.>

منظور از قسمت اخير اين ماده در مورد مقررات املاک مشاعي عمدتاً مواد 576 و582 قانون مدني است که تصرف هر شريک در ملک مشاع را منوط به اذن ساير شرکا دانسته و در صورت نبود اذن، متصرف ضامن است. بنابراين محکوم‌له در دعواي خلع يد -به مـعـنـاي اخـص- در مـلک مشاع هنگامي مي‌تواند تقاضاي تحويل ملک متنازع‌فيه را به خود نمايد که از ساير شرکا اذن داشته باشد.

در اين رابطه يک رأي مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 صادر شده که به‌روشني گوياي اين مطالب است: <چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدني، هيچ يک از شرکا بدون اجازه ساير شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراين چنانچه يکي شرکا بدون اجازه شريک ديگر در قسمتي از ملک مشاعي تصرف به عمل آورد، هريک از شرکا حق دارد درخواست خلع يد  ايشان را بنمايد. در صورت خلع يد از متصرف، تحويل ملک به هريک از شرکا موکول به موافقت تمامي‌ شرکا مي‌باشد... .>

دعواي تخليه يد در ملک مشاع  ‌

فرض کنيم 3 شريک که هر کدام 2 دانگ مشاعي از مغازه‌اي را مالک هستند، با توافق يکديگر مغازه را به شخصي اجاره مي‌دهند. پس از مدتي مستأجر اجاره ماهانه يکي از 3 شريک را پرداخت نـمـي‌کـنـد و يـا ايـن‌که برخلاف نوع اسـتـفـــــاده قــــراردادي، از مــغــــازه بهره‌برداري مي‌‌نمايد. ازاين‌رو شــريـک نـاراضـي دعـواي تـخـلـيـــــه يــــد را طــــرح مي‌کند؛ در حالي که 2 شـريـک ديگر با مستأجر به سازش مي‌رسند. در اين فرض چه قضاوتي صحيح خواهد بود؟

هـمـان‌گـونـه کـه مي‌دانيم، در ملک مشاع حق هر شريک منتشر در تمام ملک است و همين موضوع باعث شده که هيچ شريکي بدون اذن ساير شرکا حق تصرف در ملک مشاع را نداشته باشد. (مواد 581 و582 قانون مدني) نتيجه اين اختلاط سهام آن خواهد بود که تخليه سهم هر شريک با خلع يد از تمام ملک ملازمه داشته و ازاين‌رو ست که بايد بپذيريم مفاد ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در مورد خلع يد به معناي اعم است و اينجا هم بايد اجرا شود.نکته قابل توجه در اين رابطه آن است که امکان دارد کل قرارداد اجاره فسخ نشده و رابطه استيجاري تنها  بين مستأجر و يکي از شرکا به هم خورده و فسخ شده باشد. در اين مورد، مستأجر مالک منافع متعلق به ساير شرکاست. بنابراين تصرف شريک محکوم‌له در ملک، موقوف بــه اجــازه و تــوافــق بـا مـسـتـأجـر اسـت؛ همان‌گونه که اگر تمام عقد اجاره منفسخ مي‌شد، تسليم عين مستأجره به يکي از شرکا منوط به داشتن اذن از ديگران ‌بود.

در مواردي که موجر به دليل احتياج شخصي يا به منظور خراب کردن و نوسازي عين مستأجره (ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356) و موارد مشابه، درخواست تخليه يد مي‌کند، از آنجا که مفاد درخواست او تحويل عين مستأجره است و تحقق مبناي درخواست منوط به اذن شريک يا شرکاي ديگر مي‌باشد، اين تقاضا در برابر شريک يا مستأجر او پذيرفته نمي‌شود؛ زيرا در اين فرض تا زماني که شريک اذن ندهد، امکان تصرف خواهان وجود ندارد تا به دلـيـل لـزوم آن بـتـوان اجـاره را فـسـخ و درخواست تخليه کرد.

 ‌لازم به ذکر است که دعواي تخليه يد مختص اجاره نيست و بحث‌هاي مورد اشاره که در رابطه با عقد اجاره بود، از باب تمثيل و غلبه مورد داشتن اين عقد است و قابل تطبيق در موارد ديگر مي‌باشد. ازاين‌رو مبنا همان تعريف ارائه شده از تخليه يد در پيش‌گفتار است و اين عقد پايه مي‌تواند وديعه، عاريه، اجاره، مزارعه و... بوده و در ملک مشاع، خـوانـده مـي‌تواند شريک ديگر ملک با شخص ثالث باشد.

دعواي تصرف عدواني حقوقي در ملک مشاع  ‌

قانون‌گذار در ماده 167 قانون آيين دادرسي مـــدنـــي در ايـــن رابـطــه مــوضــوع را حــل نـمـوده و بـه‌صراحت اعلام داشته است: <در صورتي که 2 يا چند نفر، مال غيرمنقولي را به طور مشترک در تصرف داشته يا استفاده مي‌کرده‌اند و بعضي ديگر مانع تصرف يا استفاده يا مزاحم استفاده بعضي ديگر شـونـد، حسب مورد در حکم تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات اين فصل (فصل هشتم قانون آيين دادرسي مدني) خواهند بود.>

مطابق ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني، در دعـواي تـصـرف عـدوانـي حـقـوقـي، سـبـق تـصرف خواهان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات وي، ارکان دعوا را شکل مي‌دهند و بايد اثبات شود که در اين مورد مالکيت خواهان اماره‌اي بر سبق تصرفات او بوده و خلاف آن قابل اثبات است. ازاين‌رو اين دعوا با دعاوي خلع يد به معناي اخص، تخليه يد و تصرف عدواني کيفري از اين جهت که اثبات مالکيت خواهان لازم نيست، تفاوت دارد. در اجراي اين حکم در ملک مشاع نيز بايد قسمت اخير ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در به تصرف دادن ملک به يکي از مالکان يا متصرفان سابق که ملک را به صورت مشاع و مشترک تحت تصرف داشته‌اند يا استفاده مي‌کرده‌اند، رعايت شود که توضيحات آن در بخش‌هاي پيش گفته شد.

دعواي تصرف عدواني کيفري در ملک مشاع

در اين دعوا بحث جرم و مجازات مطرح است و بايد ديد که اگر شريکي بدون اذن شريک ديگر در ملک مشاع تصرف کند و ساير ارکان جرم ثابت شوند، آيا متصرف مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامي و مواد مرتبط ديگر قابل مجازات خواهد بود يا خير؟

در اين رابطه 2 ديدگاه متضاد ارائه شده است. عده‌اي به اين دليل که هر شريک در ذره ذره ملک مشاع حق مالکيت دارد و تصرف او در آن ملک تصرف در ملک خود است، اين جرم را قابل تحقق نمي‌دانند؛ اما از سوي ديگر، گروهي بر اين مبنا که ذره ذره ملک متعلق حق ديگري هم هست، تصرف بدون اذن را متضمن تصرف عدواني در ملک ديگري و وقوع جرم مي‌دانند. اين اختلاف نظر در ساير جرايم عليه اموال و مالکيت مانند سرقت، خيانت در امانت و تخريب هم وجود دارد و در آراي صادر شده از محاکم تمايل به هر دو نظر ديده مي‌شود. تنها درخصوص تخريب، رأي وحدت رويه‌اي صادر و اين جرم در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است.  ‌

در مورد تصرف عدواني نيز هرچند يک نظريه مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 7599/7 مورخ 26 دي ماه 1372 با استناد به رأي وحدت رويه مذکور صادر و جرم تصرف عدواني در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است؛ اما بايد اذعان داشت که اين رأي وحدت رويه قابل تسري به اين مورد نيست و با توجه به اصل تفسير مضيق متون جزايي و تفسير آنها به نفع متهم بايد قائل به نظري شد که ارتکاب اين جرم را در ملک مشاع ممکن نمي‌داند. بنابراين چنين شکواييه‌اي بايد با قرار منع تعقيب روبه‌رو شود و شاکي از طريق حقوقي اقدام کند.

 ‌بايد توجه داشت که در بعد حقوقي اين دعوا، همان‌گونه که گفته شد، سبق تصرفات خواهان مهم است؛ در حالي که در بعد کيفري با توجه به ماده 690 قانون مجازات اسلامي به نظر مي‌رسد اثبات مالکيت شاکي مورد نظر قانون‌گذار بوده که البته تفصيل اين موضوع خارج از حوصله اين نوشته است.

 

 

عدم النفع در حقوق ایران

موضوع:

عدم‌النفع در حقوق ايران و فقه

فهرست مطالب:

 

ضمان منافع------------------------------------------------

الف) منافع مستوفات------------------------------------------

ب) منافع غيرمستوفات-----------------------------------------

1) ضمان منافع اعيان -----------------------------------------

حالت اول: وجود رابطه قراردادي

حالت دوم: عدم وجود رابطه قراردادي

2) ضمان منافع انسان-----------------------------------------

                            1- اجير

                            2- حٌركَسُوب

                            3- حٌر كَسُول

3) ضمان منافع ناشي از عمل------------------------------------

ج) عدم‌النفع-------------------------------------------------

* نظريه حقوق‌دانان در مورد عدم نفع و تفويت منفعت------------------

* شرايط دعواي منافع ممكن الحصول------------------------------

الف: منافع مستوفات

منظور از منافع مستوفات، منافعي است كه متصرف از آن بهره‌بري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است.

مشهور فقها و حقوق‌دانان قائل به ضمان هستند اعم از اين‌كه تصرف عدواني باشد (غصب) يا غير‌عدواني

ب: منافع غير‌مستوفات

منظور از منافع غيرمستوفات، منافع ممكن الحصولي است كه شخص امكان بهره‌برداري رااز مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.

فقهاي اماميه و حقوق‌دانان در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات توسط غاصب ترديدي ندارند اما در خصوص ضمان منافع غيرمستوفات در فرض غيرغصب و غيرتصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز شده‌است. اما مشهور فقهاي اماميه و اكثريت حقوق‌دانان بر مبناي قاعده علي‌اليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف ضمان منافع غيرمستوفات اگر تصرف عدواني نباشد هم مي‌پذيرند. اما فقه عامه در مورد منافع غيرمستوفات چه در فرض غيرغصب و چه در فرض غصب قائل به ضمان نيستند زيرا فقه عامل اصل منفعت را مال نمي‌شناسند.

1- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)

الف- وجود رابطه‌ي قراردادي: اكثريت حقوق‌دانان ضمان منافع غيرمستوفات را در اين مورد به موجب (مواد 261 بالحاظ م 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون‌مدني) مي‌پذيرند و قائل به ضمان هستند.

ب- عدم وجود رابطه‌ي قراردادي: اكثريت حقوق‌دانان و فقها در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف يا تسبيب استناد مي‌كنند و قائل به ضمان هستند.

2- ضمان منافع انسان (محروم‌ماندن از منافع شخص معين)

الف) منافع اجير: تمامي فقها و حقوق‌دانان در اين مورد قائل به ضمان هستند.

ب) حُر كسوب: منافع فردي كه اجير نيست و انسان آزاد و اهل كسب و كار است. مشهور فقها از جمله آيت‌اله خويي (مصباح الفتاهه – ج2، ص136) آيت‌اله ناصر مكارم شيرازي (تعليقات عروه، ج2، ص136)، امام خميني (ره) (البيع، ج1، ص20) واكثريت حقوق‌دانان قائل به ضمان هستند.

ج- حُر كَسُول:منافع فردي كه اجير نيست و اهل كسب و كار هم نيست، مشهور فقها و اكثريت حقوق‌دانان قائل به ضمان نيستند.

3- ضمان منافع ناشي از عمل: (محروم‌ماندن از نفع حاصل از عمل)

مرحوم دكتر مهدي شهيدي معتقد هست كه قانون‌گذار همين مطالبه محروميت از نفعي كه از عمل حاصل مي‌شود را به گمان مغايرت با موازين فقهي تحت عنوان خسارت ناشي از عدم‌النفع مورد منع قرار داده است. (آثار قراردادها و تعهدات، ش136، ص285) اما جالب اين‌جاست كه ايشان مي‌فرمايند در فقه مي‌توان براي ضمان آن مبناي تحليلي يافت و مبناي ضمان اين است كه عمل مورد تعهد در حقيقت حق يا طلب متعلق به متعهدله است كه ماليت داشته و در عرف موضوع چنين طلبي داراي ارزش اقتصادي است.

ج) عدم‌النفع

حالتي است كه اگر فعل خاصي اتفاق نمي‌افتاد، احتمال داشت نفعي حاصل شود و به متضرر برسد.

تفاوت عدم‌النفع و تفويت منفعت

تفويت منفعت: 1- مال است. 2- در حكم موجود است. 3- اتلاف آن ضرر است.

عدم‌النفع: 1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نيست.

تمامي فقها و حقوق‌دانان با توجه به اين‌كه (عدم‌النفع ليس بالضرر) در مورد عدم‌النفع قائل به ضمان نيستند. در فقه عامه نيز بخصوص در فقه حنفي عدم‌النفع درهيچ شرايطي قابليت وصول ندارد زيرا اين‌ها اصل منفعت را مال نمي‌شناسند بنابراين در مورد عدم‌النفع كه منفعتي كاملاً احتمالي است بطريق اولي قائل به ضمان نيستند. (مهرزاد جمشيدي- دادرس دادگاههاي عمومي تهران- مقاله عدم‌النفع- مجله قضايي و حقوقي دادگستري).

نظريات حقوق‌دانان در مورد عدم‌النفع وتفويت منفعت

1- نظر استاد مرحوم دكتر مهدي شهيدي كه مي‌فرمايند: خسارت عدم‌النفع به دو قسمت تبديل مي‌شود. خسارت عدم‌النفع به معناي اعم و خسارت عدم‌النفع به معناي اَخص. كه خسارت عدم‌النفع به معناي اعم همان ضمان منافع ناشي از مال معين و ضمان منافع ناشي از شخص معين است كه قابل مطالبه مي‌باشد و خسارت عدم‌النفع در معناي اَخص همان ضمان منافع ناشي از عمل مورد تعهدات كه قابل مطالبه نيست و تحت عنوان عدم‌النفع در تبصره 2م 515 آمده‌است. (مهدي شهيدي، آثار قراردادها و تعهد است، ش51، ص69، ش135.ص255).

2- گروهي هم معتقد هستند بايد از ديد مقنن ميان مفهوم تفويت و عدم‌النفع تفاوت قائل شد. بدين استدلال كه تفويت منفعت (منافع غيرمستوفات) در واقع اتلاف منافعي است كه وجود قانوني آن مفروض است و از لحاظ قانون و عرف موجود فرض مي‌شود و جنبه مثبت دارد و قابل مطالبه است در‌حالي‌كه عدم‌النفع جنبه منفي دارد و عدمي است و ضمان‌آور نمي‌باشد. (دكتر امنيان مدرس، مجله قضايي و حقوقي دادگستري، ش43، ص225).

3- گروهي هم بين مفهوم تفويت منافع و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارد و معتقد هستند تفويت منافع بر دو قسم است:

الف- منافع محقق و مسلمي كه اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد مسلماً آن منافع به متضرر مي‌رسيد.

ب- منافع محتمل كه اگر فعل معين موجود نمي‌شد احتمال داشت كه منافع عايد طرف شود.

مورد الف را قابل مطالبه و ضمان‌آور و مورد دوم را غيرقابل مطالبه مي‌دانند. (دكتر ناصركاتوزيان- قواعد عمومي قراردادها، ج4، ص143 به بعد) (مرحوم دكتر امامي، حقوق مدني، جلد1، ص244 و 407).

4- نظريه اكثريت قضات: از تبصره 2ماده 515 ق.آ.د.م استنباط مي‌شود كه خسارت عدم‌النفع در امور مدني و حقوقي قابل مطالبه نيست ولي در امور كيفري وفق بند2 م 9ق.آ.د.ك قابل مطالبه است. حكم عام امكان مطالبه خسارت عدم‌النفع در امور كيفري تخصيص خورده و تنها در امور كيفري منافع ممكن‌الحصول قابل مطالبه است. اين نظر و استدلال آن، چون برپايه هيچ منطق و حقوقي استوار نيست مردود وغيرقابل اجراست.

(دكتر سيامك ره‌پيك، فصلنامه ديدگاه‌هاي حقوقي، دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري، ش19و 20، پاورقي ص35).

شرايط دعواي منافع ممكن‌‌الحصول

الف- شرايط شكلي:

دعواي مطالبه منافع ممكن‌الحصول با عنايت به حقوقي‌بودن موضوع و فلسفه طرح نياز به شرايطي دارد كه جنبه شكلي دارد:

1-   تقديم دادخواست: مطابق م48 ق.آ.د.م و 11 ق.آ.د.ك

2-   طرح دعوا در معيت دعواي كيفري

ب- شرايط ماهوي:

1- موجبات حصول نفع كامل باشد.

2- موضوع دعوي منافع ممكن‌الحصول مادي باشد.

3- تحقق منافع موكول به آينده باشد.

4- زايل‌شدن منافع در آينده ناشي از فعل محرمانه باشد.

5- تحقق منافع در آينده نيازمند اقدام ثانوي نباشد.

 

 

 

موضوع سمینار:

عدم النفع

(بررسی و تحلیل تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی)

 

 

 

نوشته ی : محسن مقدم

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

 

 

 

اساتید راهنما:

دکتر صفاکیش

و

دکتر صفار

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

در آغاز مطلب از زحمات و راهنمایی های اساتید بزرگوار آقایان دکتر محمد مهدی صفاکیش و دکتر محمد جواد صفار تشکر می کنم.

 

 

 

«به نام خدا»

چكيده

در اين سمينار با توجه به تدوين تبصره 2 م 515 ق.آ.د.م و تعارض آن با ساير مواد قانوني و اختلاف در مفهوم عدم‌النفع و مطالبه آن در قسمت اول ابتدا به تبيين موضوع پرداخته و سپس در قسمت دوم به تشريح ضمان منافع در سه بند الف منافع مستوفات ب، منافع غير مستوفات در سه فرض (1- ضمان منافع اعيان 2- ضمان منافع انسان3- ضمان منافع ناشي از عمل) وج- عدم النفع پرداخته و دست آخر در قسمت سوم، تحليل حقوق‌دانان را از ديدگاه قانون‌گذار نسبت به عدم‌النفع بيان مي‌كنيم و در پايان سمينار به نتيجه‌‌گيري مي‌پردازيم.

تبيين بحث

در قوانين ما وضعيت تفويت منفعت و عدم‌النفع و ضمان ناشي از اين دو روش نيست زيرا در حالي كه ماده 267 و تبصره 2 م 515 قانون آيين‌ دادرسي مدني خسارت ناشي از عدم‌النفع را قابل مطالبه نمي‌‌داند برخي مواد قانوني ديگر در از جمله بند 2 ماده 9 ق.آ.د.ك با اشاره به منافع ممكن الحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم در آن محروم شده آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.

بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري با اشاره به منافع ممكن‌الحصولي كه مدعي خصوصي بواسطه وقوع جرم از آن محروم شده، آن را در رديف ضرر و زيان قابل مطالبه آورده است.

مواردي از ساير قوانين كه بر ابهام قضيه در اين زمينه مي‌افزايند عبارتند از:

1- ماده 536 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد عامل ضامن تفاوت خواهد بود.»

2- ماده 133 قانون تجارت كه مي‌گويد: «مديران و مدير عامل نمي‌توانند معاملاتي نظير معاملات شركت كه متضمن رقابت با عمليات شركت باشد انجام دهد. هر مديري كه از مقررات اين ماده تخلف كند و تخلف او موجب ضرر شركت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در اين ماده اعم است از ورود خسارت يا تفويت منفعت.»

3- ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات اشعار مي‌دارد:« در مورد خساراتي كه خواه از مجراي حقوقي خواه از مجراي جزايي در دعاوي مربوط به اختراعات و علائم تجارتي مطالبه مي‌شود خسارات شامل ضررهاي وارده و منافعي خواهد بود كه طرف از آن محروم شده است.»

4- در ماده 18 قانون كار آمده است: «چنان‌چه توقيف كارگر به سبب شكايت كارفرما باشد و اين توقيف در مراجع حل اختلاف منتهي به حكم محكوميت نگردد، مدت آن جزء سابقه خدمت كارگر محسوب مي‌شود و كارفرما مكلف است علاوه بر جبران ضرر و زيان وارده كه مطابق حكم دادگاه به كارگر مي‌پردازد، مزد و مزاياي وي را نيز پرداخت نمايد.»

5- ماده 5 قانون مسئوليت مدني مقرر مي‌دارد: « اگر در اثر آسيبي ... قوه كار زيان ديده كم گردد و يا از بين برود و يا موجب افزايش مخارج زندگي او بشود، وارد كننده زيان مسئول جبران خسارت مزبور است....» ماده 6 مي‌گويد «هزينه معالجه و زيان ناشي از سلب قدرت كار كردن در مدت ناخوشي نيز جزء زيان محسوب خواهد شد...» و در ماده 8 آمده است: «... شخصي كه در اثر انتشارات (مخالف واقع) مشتريانش كم و يا در معرض از بين رفتن باشد مي‌تواند... در صورت اثبات تقصير زيان وارده را از وارد كننده مطالبه نمايد.»

6- ماده 160 قانون آيين دادرسي كيفري اشعار مي‌دارد: « در صورتي كه شهود يا مطلعين براي حضور در دادگاه مدعي ضرر يا زياني از حيث شغل و كار خود شوند... دادگاه پس از تشخيص ورود ضرر، ميزان آن را تعيين مي‌نمايد و متقاضي احضار مكلف به توديع آن در صندوق دادگستري مي‌باشد...»

7- ماده 247 قانون آيين دادرسي مدني مي‌گويد: «هرگاه گواه براي حضور در دادگاه هزينه آمد و رفت و جبران خسارت حاصل از آن را بنمايد دادگاه ميزان آن را معين و استناد كننده را به تأديه آم ملزم مي‌نمايد.»

8- در ماده 24 قانون راجع به كارشناسان رسمي مصوب 1317 مي‌آيد: « هرگاه كارشناسي در وقت مقرر حاضر شود و به واسطه تخلف يكي از صاحبان كار از حضور در وقت مقرر يا عدم تهيه وسايل كار، اجرا كارشناسي به تعويق افتد، جبران تضييع وقت كارشناس و هزينه‌اي كه كرده باشد به عهده طرف متخلف است و دادگاه حقي را كه در مقابل تضييع وقت كارشناس بايد اداره شود به درخواست او معين و وصول و ايصال مي‌نمايد...»

و بالآخره ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني سابق مقرر مي‌داشت : «... ضرر ممكن است بواسطه از بين رفتن مالي باشد يا بواسطه فوت شدن منفعتي كه از انجام تعهد حاصل مي‌شده است.»

در اين سمينار برآنيم تا اولا با توجه به مواد ياد شده و ساير مواد قانوني، روشن نماييم آيا دو مفهوم «تقويت منفعت و عدم‌النفع» مترادفند يا متفاوت و از ديد قانون‌گذار چگونه قابل مطالبه‌اند؟

ثانيا- برخي سؤالات پيش آمده درباره ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني، از جمله اين كه آيا عدم‌النفع متفاوت از خسارت ناشي از عدم‌النفع است يا با هم معناي واحدي دارند؟ و آيا مطالبه خسارت عدم‌النفع به طور مطلق ممنوع است يا با توجه به بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري تنها در امور كيفري قابل مطالبه است و عند‌الاقتضاء سؤالاتي ديگر را پاسخگو باشيم.

قسمت دوم: تشريح ضمان منافع

با مقابله قوانين موضوعه ايران و منابع فقه اماميه ضمان منافع به اشكال ذيل قابل بررسي است:

الف) استيفاء، منافع (منافع مستوفات)

منظور از منافع مستوفات منافعي است كه متصرف از آن بهره‌برداري كرده و در اثر استفاده تلف نموده است، مانند اين كه شخصي ماشين متعلق به غير را سوار شده و از منافع آن استفاده نمايد. در منافع مستوفات، اكثريت قريب به اتفاق فقهاي اماميه قائل به ضمان هستند اعم از اين كه تصرف عدواني باشد (غضب) يا غير عدواني و تنها تعداد اندكي از جمله صاحب وسيله (ابن‌حمزه) با آن مخالفت كرده‌اند.

استناد مخالفين به حديث مرسل نبوي «الخراج بالضمان» است؛ ولي مشهور استناد به اين حديث را صحيح نمي‌داند زيرا حديث علاوه بر ضعف سند، مجمل بوده و از لحاظ دلالت هم غير قابل استدلال است. به نظر مي‌رسد ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دليل بايد پذيرفت:

1- سيره قطعي عقلا كه دلالت دارد، اگر كسي مال ديگري (از جمله منافع) را از بين ببرد ضامن است.

2- قاعده اتلاف كه براساس آن چون منافع مصداق مال است و استيفاء منفعت ديگري، اتلاف مال ديگري است موجب ضمان خواهد بود. بنابراين هركس منافع متعلق به غير را غضب كند يا منفعتي را تلف كند يا سبب تلف آن شود ضامن تلقي مي‌گردد. (مواد 328 و 331 قانون مدني).

بايد دانست نسبت به منافع مستوفات دو عنوان غضب و اتلاف هر دو صدق مي‌كند و مي‌تواند از مواد تداخل و جمع اسباب ضمان باشد.

ب) تفويت يا فوات منافع (منافع غير مستوفات)

منظور از منافع غير مستوفات، منافع ممكن‌الحصولي است كه شخص امكان بهره‌برداري آن را از مالك سلب كرده و خودش هم منتفع نشده است.

تقويت منفعت آن است كه شخصي منفعت موجودي را از بين ببرد و مي‌تواند ناشي از غضب باشد كه ضمان آن به جهت مسلم بودنش محلي براي بحث ندارد، اما سخن بر سر منافعي است كه (مي‌تواند وجود آن فعلي يا حتي عرفي باشد) در نتيجه اگر مقتضي وجود منافعي ايجاد شود، چون به حكم عرف و قانون چنين منافعي مال محسوب شده و در حكم موجود است، اگر شخصي (بدون تحقق غضب) باعث از بين رفتن آن شود مي‌توان آن را به جهت اتلاف امر وجودي، مشمول تفويت منافع دانست. به بيان ديگر در اين حالت، اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد يا تعهد به موقع اجرا مي‌شد آن منفعت محققا (منفعت محقق و مسلم) به متضرر مي‌رسيد. مثل اين كه شخصي عمدا جلوي گاراژ ديگري مانع بزرگي قرار داده و از خروج اتومبيل وي جلوگيري نمايد، به گونه‌اي كه صاحب اتومبيل نتواند براي مدتي كار كند. يا مكانيكي متعهد شده كه اتوبوس ديگري را تعمير كند ولي از انجام تعهد به مدت 10 روز خودداري نمايد در اين فرض صاحب اتوبوس از درآمد كاركرد آن در ظرف اين 10 روز محروم مي‌شود.

فقهاي اماميه در خصوص ضمان منافع غير مستوفات توسط غاصب ترديد ندارند ولي در خصوص ضمان منافع غير مستوفات در فرض غير غضب و غير تصرف عدواني نظرات مختلفي ابراز داشته‌اند.

 مشهور فقهاي اماميه بر مبناي قاعده علي‌اليد و گروهي هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف (آيات و رواياتي مثل حديث لاضرر و سيره عقلا) ضمان منافع غير مستوفات اگر تصرف عدواني نباشد (مثل مقبوض به عقد فاسد) را مي‌پذيرند.

در ادامه بحث مربوط به تفويت منافع (غير مستوفات) را در سه فرض مطرح مي‌كنيم:

1- ضمان منافع اعيان (محروم ماندن از منافع عين معين)

به نظر مي‌رسد از ديد قانون‌گذار در ضمان منافع غير مستوفات حتي در غير غضب نبايد ترديد كرد. (ماده 261 با لحاظ ماده 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون مدني از لحاظ منافع) و مي‌توان در صورت عدم وجود مسئوليت قراردادي، به مسئوليت مدني و در معناي اخص يعني قاعده اتلاف (ادله قاعده از جمله حديث لاضرر و ساير روايات و سيره عقلا) يا تسبيب استناد نمود.

بنابراين ممكن است تفويت منفعت مسلم بواسطه عدم انجام تعهد قراردادي يا تأخير در اجراي آن باشد و يا اين كه اساسا قراردادي بين طرفين منعقد نشده و از باب مسئوليت مدني (اتلاف و تسبيب) شخص را مسئول بشناسيم.

حالت اول: وجود رابطه قراردادي

لازم به ذكر است در مواردي كه متعهد با خودداري از انجام تعهد، مالي را كه وجود خارجي دارد تلف مي‌نمايد در وجود مسئوليت او ترديدي نيست مثل اين كه، متصدي رستوران غذاي مهمانان را آماده نكند و صاحب مجلس ناچار شود با صرف هزينه‌اي بيشتر غذا را از جاي ديگر تهيه كند، بديهي است مابه‌التفاوت قيمت پرداختي، خسارتي است كه بر اموال متعهد له وارد شده و كسي در ضمان آن ترديد ندارد (لذا اين فرض از مقوله بحث ما خارج است.)

بحث ما به قراردادي بر مي‌گردد كه بين دو نفر منعقد شده است و متعهد به تعهد خودش عمل نمي‌كند و به واسطه عدم يا تأخير انجام تعهد، متعهدله منافع محقق و مسلمي را (كه ممكن است گفته شود وجود آن خارجي نيست ولي به نحوي كه ديديم وجود آن عرفي بوده و قانون‌گذار نيز چنين وجودي را پذيرفته است.) از دست مي‌دهد.

مثال 1- تعميركاري تعمير چند دستگاه تراكتور را قبل از شروع فصل شخم در برابر يك شركت به عهده مي‌‌گيرد ولي در موعد مقرر به تعهدش عمل نمي‌كند، به همين جهت شركت از انجام شخم و دريافت اجرت آن محروم مي‌شود. به نظر مي‌رسد شركت مي‌تواند در صورت مسلم بودن استفاده تراكتورها پس از تعمير، مستند به ماده 221 قانون مدني و مواد ديگر تخلف از انجام تعهد و مواد 515 و 520 قانون آيين دادرسي مدني، خسارت محروم ماندن از منافع مال معين يعني عدم دريافت دستمزد شخم زدن زمين‌ها در صورت تعمير تراكتورها را كه خسارت مستقيم و بلاواسطه محسوب مي‌شود از متعهد آن دريافت دارد.

اين كه مي‌گوييم منافع مسلم و محقق قابل مطالبه است، منظور قانون‌گذار تنها خسارت حال نيست بلكه امكان مطالبه خسارت آينده نيز وفق ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني، اگر وجودش مسلم و قطعي باشد امكان‌پذير خواهد بود. مثلا اگر مكانيكي متعهد شده كه اتوبوسي را تعمير كند و از انجام تعهد به مدت يك ماه خودداري نمايد و در نتيجه اين تخلف، متعهدله از درآمد كاركرد آن در اين مدت و نيز مدت آينده كه براي تعمير آن لازم است محروم شود، خسارت مربوط به مال معين در مدت آينده هم به وسيله متعهدله قابل مطالبه خواهد بود.

ممكن است مثال‌هاي ياد شده داخل در مفهوم عدم‌النفع پنداشته شود با اين استدلال كه در اين مثالها، صرفاًٌ نفع مورد انتظار حاصل نشده و تفويت منفعتي صورت نگرفته زيرا منافع كه عنوان مال برآن مترتب است در اين مثالها موجود نيست. همچنين ممكن است گفته شود، منافع متصّرم هستند يعني به تدريج ايجاد مي‌شوند؛ بنابراين اگر منافع غصب شود(مضمون باشد) چون مالك متضرر شده بايد متصرف غاصب را ضامن شناخت ولي اگر منافع غضب نشود (مضمون نباشد) مالك ضرري نمي‌كند بلكه قسمتي از اموال كه به او بايد مي‌رسيده نرسيده است و اين از بين رفتن منافع از قبيل عدم‌النفع است نه از قبيل ضرر.

ولي ما ثابت خواهيم كرد اينگونه مثالها، عدم النفع تلقي نمي‌شود و بايد آن را تقويت منفعت ناميد زيرا عدم النفع يك امر عدمي است و تحقق آن كاملاً جنبة احتمالي دارد و عرف آن را مال نمي‌شناسد و به همين جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمي‌شود ولي تفويت منفعت يك امر وجودي است و اتلاف آن ضرر مي‌باشد. بنابراين هر جا ثابت شد مالك از وجود منافع خودش اعم از اين‌ كه وجودش فعلي باشد (مثل منافع عين) يا وجود آن عرفي باشد (مانند منافع محقق الحصول كه تحقق آن مسلم است) بهر دليلي به وسيله شخصي محروم شده است، بايد آن را از عدم النفع (و در نهايت ازشمول تبصره 2ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني) خارج كرد. زيرا همانطور كه گفته شد، منافع محقق و مسلمي كه از عين مالي حاصل مي‌شود، چون در ديد عرف و قانون (1- مال است، 2- در حكم موجود است، 3- اتلاف آن ضرر است، بايد از مفهوم عدم‌النفع كه (1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نيست) خارج شود.

لازم به ذكر است مفهوم ضرر يك بحث موضوعي است نه حكمي و فقاهتي، بنابراين فقيه فقط احكام موضوعات رامعين مي‌كند و تعيين و تشخيص موضوعات (مثل ضرر) با عرف است. پس همين كه عرف چيزي را مال شناخت و از بين بردن آن را ضرر دانست و رابطه سببيت بين ورود ضرر و فعل شخصي برقرار شد، ديگر صحبت از عدم النفع نبايد كرد.

نكته مهم: ممكن است بين طرفين رابطه قراردادي وجود داشته باشد ولي چون قسمتي از منفعت اجراي قراداد مربوط به عين مال متعلق به متعهدله است بتوان متعهد را به واسطه ارتكاب تخلف از باب «اتلاف يا تسبيب» نيز مسئول جبران خسارات ناشي از محروميت از منافع عين معين شناخت.

مثال: شخصي در برابر مدير تئاتري متعهد مي‌شود كه نقشي را در نمايش ايفا كند يا در برابر مالك رستوراني متعهد مي‌شود مواد اوليه را براي تهيه غذاي مراجعين فراهم نمايد ولي از انجام تعهد خودداري مي‌نمايد، متعهدله ( بر فرض نتواند نفعي كه از عمل مورد تعهد به دست مي‌آورد را مطالبه نمايد) چون با اجراي قرارداد، قسمتي از منافع حاصله آن به عين مال (محل و مكان نمايش يا رستوران) اختصاص مي‌يافت و به تعبير ديگر چون محل نمايش يا رستوران داراي منافعي است كه در اثر عدم اجراي تعهد از بين رفته، مي‌تواند اين منافع مربوط به مال معين را با نظر كارشناس به عنوان اجرت‌المثل از متعهد مطالبه نمايد.

با عنايت به مثال‌هاي فوق، موارد ذيل قابل ذكر است:

اولا- جبران خسارت در مثال‌هاي فوق، مشمول منع تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني نمي‌باشد زيرا، از متن ماده 515 كه خسارت ناشي از عدم تسليم خواسته يا تأخير تسليم را از باب «اتلاف يا تسبيب» تحت عنوان «اجرت المثل» قابل مطالبه مي‌داند به راحتي استنباط مي‌شود كه چنين خسارتي قابل وصول است.

ثانيا- در مثال‌هاي فوق، سخن از محروميت نفع ناشي از عمل مورد تعهد نيست (هر چند خواهيم ديد اين نوع محروميت نيز مطالبه آن توجيهي فقهي و قانوني و عرفي دارد و از اين محروميت در قسمت سوم به طور جداگانه بحث خواهيم كرد) بلكه سخن از محروميت از نفعي است كه براي مال معين قابل تصور بوده و قانون‌گذار اين نفع را به تبع عين براي مالكش شناخته و وجود آن مفروض بوده و امر عدمي تلقي نمي‌شود و به همين جهت آن را از مفهوم عدم‌النفع خارج مي‌دانيم.

نتيجه‌گيري از بحث

بنظر مي‌رسد چون در مثالهاي بيان شده، منافع مسلم و محققي از بين رفته و ورود ضرر مسلم است، متعهد مسئول است و با مفهوم عدم‌النفع در تبصره 2 ماده 515 و در ديد مشهور كه ضرري در آن وجود ندارد(عدم النفع ليس بالضرر) تفاوت بسيار اساسي دارد و بر فرض هم اين مثال‌ها بنا به غلط مصطلح داخل در مفهوم عدم النفع باشد مسلماً به جهت صراحت ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و داوري عرف بر تحقق، مشمول منع قانونگذار در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني نخواهد بود. برخي از فقها از جمله به عقيده آقاي عباسعلي عميد زنجاني، برخي موارد كه در فقه از آن به عنوان عدم‌النفع ياد كرده‌اند بايد خسارت تلقي كرد و عدم‌النفع ندانست.

نتيجه اين كه، اگر شخصي صلاحيت وجود منافعي كه بطور مسلم و محقق از مال (اعم از عين، منافع يا عمل) حاصل مي‌‌شده و به صاحب مال مي‌رسيده را بواسطه عدم يا تأخير انجام تعهدش از بين ببرد مي‌تواند مشمول خسارات عدم يا تأخير انجام تعهد مذكور در ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني باشد و اگر نتوان مسئوليت را قراردادي دانست، چون اطلاق ادله قاعده اتلاف كه بر ضمان عين مال تلف شده دلالت دارد، بر ضمان منافع مستوفات و غير مستوفات هم دلالت دارد، بايد وي را از باب اتلاف و تسبيب مسئول و ضامن بشناسيم.

حالت دوم: عدم وجود رابطه قراردادي

ممكن است اساساً قراردادي بين طرفين نباشد و شخص باعث تفويت منافع محقق و مسلمي شود؛ بديهي است در چنين صورتي بر طبق اسباب مسئوليت مدني يا مباني و منابع مسئوليت در فقه بايد مسئوليت و ضمان را تحليل نمود.

مثال1: اگر شخصي مانع كار يك راننده تاكسي با اتومبيلش به مدت 10 روز شود بدون آن‌كه خود بر آن تسلط پيدا كند (غير غصب) در حالي‌كه مالك مي‌توانسته است در اين 10 روز شخصاً از منافع استفاده كند ومثلاً روزي 10.000 تومان درآمد داشته باشد يا آن را به ديگري اجاره دهد، چون اين شخص، مالك را از منافع مسلم و محقق محروم ساخته و مسبب تلف منافع شده است، ترديدي در وجود ضرر نيست و بايد خسارات ناشي از تقويت اين منافع محقق را بپردازد (ماده 309قانون مدني).

به همين جهت تعدادي از فقها مي‌گويند، اگر ظالمي مستأجر را از انتفاع در عين منع كند، مستأجر مي‌تواند عوض آنچه فوت شده را از ظالم مطالبه نمايد.

جالب توجه اين كه آيت الله خويي كه از فقهاء مخالف با ضمان منافع غير مستوفات است در بحث اجاره مي‌نويسند: «اگر ظالمي مستأجر را از بهره‌وري مال مورد اجاره باز دارد بي‌آنكه ظالم بر اصل عين تسلط پيدا كند، ضامن منافع غير مستوفات مستأجر است».

مثال 2: معمولاً پس از حادثه رانندگي يكي از زيان‌هاي مورد درخواست از سوي مالك اتومبيل آسيب ديده عليه راننده مقصر، خسارت ناشي از كاسته شدن (افت) قيمت اتومبيل بر اثر تصادف است. پاره‌اي از محاكم به استدلال آن‌كه در اين مورد آنچه از بين رفته رغبت مردم به خريد و از مقوله عدم النفع است و مالي از بين نرفته و ضرري تحقق نيافته است چنين دعوايي را نمي‌پذيرند.

بنظر مي‌رسد چنين برداشتي از مفهوم ضرر صحيح نباشد، زيرا مسلماً عرف چنين امري را ضرر مي‌شناسد و مورد از مصاديق عدم النفع مشمول منع قانونگذار در تبصره2 ماده 515 آيين دادرسي مدني نمي‌باشد زيرا هماهنگونه كه بيان شد عدم‌النفع يك امري منفي و عدمي است يعني بايد سودي احتمالي به شخص مي‌‌رسيده ولي نرسيده، در حالي‌كه در مورد بحث فعل مقصر يك امر وجودي را از بين برده؛ به عبارت ديگر او با ايجاد تصادف سبب از ارزش افتادن قيمت مال شده و بديهي است از باب تسهيل و بر وفق قاعده لاضرر مسئول خواهد بود.

در مجموع بايد گفت خسارت ياد شده در مثال‌هاي فوق از شمول عدم‌النفع خارج است. زيرا قانون‌گذار وجود نفع ناشي از منفعت ياد شده را به تبع عين براي مالك آن مفروض دانسته و مانع شونده در حقيقت چنين صلاحيت وجودي را كه ماليت هم دارد از بين مي‌برد و خواهيم ديد، اطلاق لفظي تمامي ادله قاعده اتلاف، فردي را كه سبب تلف منافع غير مستوفات نيز بشود ضامن مي‌داند. و در نتيجه مشمول منع تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني قرار نمي‌گيرد.

به بيان ديگر، عدم‌النفع را مشهور فقها به جهت امر عدمي، ضرر محسوب نمي‌كنند در حالي كه در ما نحن‌فيه، هم صلاحيت وجود نفع مسلم (كه امر موجود و مثبت تلقي مي‌شود نه معدوم و منفي) از بين مي‌رود و ضرر تحقق مي‌يابد و هم از بين رفتن منافع منتسب به شخص مي‌شود.

2- ضمان منافع انسان (محروم ماندن از منافع شخص معين)

گفته مي‌شود اطلاق لفظي تمام ادله قاعده اتلاف، منافع انسان آزاد را نيز در بر مي‌گيرد و فرقي بين منافع اعيان و اعمال انسان نيست و از نظر سيره عقلا نيز تفاوتي بين منافع انسان و منافع اعيان نيست. پس اگر اجير خاص در مدت اجاره كه منافع خود را به مستأجر تمليك كرده براي شخص ثالثي كار كند مستأجر مي‌تواند اجرت المثل منافع مورد عقد اجاره را به جهت محروم ماندن از شخص ثالث يا اجير مطالبه نمايد.

لازم به ذكر است با توضيحاتي كه در بحث ضمان  منافع اعيان گفتيم، مثال ياد شده نيز مشمول خسارت عدم النفع نيست زيرا درمثال بيان شده از ديدگاه قانون‌گذار منفعت يك مال معين كه مسلماً عايد مالكش مي‌شده و وجود آن مفروض است تلف شده و همين صلاحيت وجود باعث مي‌شود با امر عدمي روبرو نباشيم، بنابراين مالك منافع مي‌تواند خسارات ناشي از محروميت اين منفعيت را از باب قاعده اتلاف مطالبه نمايد.

ولي بايد دانست كه درخصوص ضمان منافع انسان، سه حالت قابل فرض است:

1-   منافع فردي كه اجير شده، 2- منافع فردي كه اجير نيست و انسان آزاد اهل كسب و كار است (حركَسُوب)، 3- منافع فردي كه انسان آزاد است و بيكار بوده واهل كسب و كار نيست (حركَسُول).

مشهور فقها برآنند كه اگر كارگر اجير شده باشد (يعني قرارداد اجاره منعقد شده باشد) و محروم از كار شود بايد بازداشت‌كننده را ضامن دانست. پس اگر كارگر مذكور بازداشت شود مي‌توان خسارات ناشي از محروم ماندن از منافعي را كه در صورت انجام كار بطور مسلم و محقق حاصل مي‌شد را از بازداشت كننده مطالبه كرد.

در مورد قول مشهور نكته مهمي قابل توجه است:

نكته مهم: مفهوم مخالف قول مشهور اين است كه اگر كارگر هنوز اجير نشده و قرارداد اجاره‌اي منعقد نكرده باشد، به جهت آنكه منافع چنين شخصي مال نمي‌باشد و اتلاف و تسبيب در آن متصور نيست لذا براي بازداشت كننده ضماني بدنبال نمي‌آورد. ولي اين گفته قابل انتقاد است. زيرا شخصي كه كارگر است و هر روز صبح براي كار كردن از منزل خارج مي‌شود حتي اگر اجير هم نشده باشد و بازداشت شود چون مهياي كاركردن است (و در ديد عرف فرد بيكار شمرده نمي‌شود) و اگر بازداشت نمي‌شد منافعي را كسب مي‌كرد، بايد محروم كردن او را از كار به اعتبار اين‌كه نيروي كار او ماليت داشته و عقلاً با بكار گرفتن آن پول پرداخت مي‌كنند و بازداشت كننده باعث تفويت اين منفعت شده موجب ضمان دانست و منطقي و عادلانه نيست صرف انعقاد قرارداد به امري كه ماليت ندارد ماليت ببخشد.

به همين جهت آيت الله ناصر مكارم شيرازي مي‌گويند: «قاعده اتلاف مختص به اعيان نيست، و شامل منافع حتي در حر كسوب مي‌شود و تفويت آن از اسباب ضمان بين عقلا مي‌باشد.

صاحب عناوين نيز معتقدند: منافع حر داخل در قاعده اتلاف و مورد ضمان است مانند اين كه او را حبس كنند.

آيت الله خويي در مصباح الفقاهه تصريح مي‌نمايند : «اگر حركسوب باشد و هر روز مشغول به كاري شود مانند بنايي، نجاري، خياطي و غير آن، پس منع از كار به جهت سيرة قطعي عقلاً موجب ضمان است».

تعداد ديگري از فقهاي اخير از جمله آيات عظام بهجت، نوري همداني و سيستاني نيز به طور مسلم هدر رفتن نيروي كار فردي كه بازداشت شده و از درآمد محقق الحصولش محروم شده را موجب ضمان مي‌دانند.

بنابراين در جمع‌بندي مي‌توان گفت:

اولاً- اين گفته كه منافع انسان تااستيفاء نشود يامورد قرارداد واقع نشود معدوم است و مال محسوب نمي‌شود قابل پذيرش نيست زيرا عمل انسان قبل از انعقاد عقد اجاره يا قبل ازاستيفاء هر چند ملك نيست ولي مسلماً مال است. بنابراين چون در ديد عرف مالي از بين رفته، بايد بر مبناي قاعده اتلاف ياتسبيت مسئوليت را پذيرفت.

ثانياً- اطلاق ادله قاعده از اتلاف خصوصاً عنوان «اضطرار» شامل بحث ما نيز مي‌شود. بنابراين سخن ما در اين فرض، عدم النفع نيست تا بگوئيم جلوي نفع او گرفته شد و ضرري در كار نيست بلكه مي‌گوئيم به او ازجهت تلف منافع ضرر وارد شده است و حداقل بايد بر مبناي قاعده لاضرر مسئوليت را پذيرفت.

ثالثاً- سيره عقلا كه يكي از ادله ضمان در شرع اسلام است نيز مؤيد استدلال مي‌باشد.

رابعاً- اين انتقاد نيز كه محاسبه ميزان منافعي كه فرد متضرر از آن محروم شده بطور دقيق مشخص نيست پس چگونه مي‌توان چنين محروميتي را خسارت دانست وارد نمي‌باشد زيراگر كارگر حبس شود، هر چند خسارت راجع به آينده است ولي از ديد عرف و قانون كارگر از دستمزدي كه بطور معمول مي‌گرفته محروم شده بنابراين ورود زيان مسلم است (ماده 5قانون مسئوليت مدني) اما بديهي است دادرس نمي‌تواند درباره ميزان آن به يقين برسد زيرا احتمال دارد كارگر در اين فاصله بميرد و يا دچار حادثه‌اي ديگر شود و يا به ثروت هنگفتي برسد كه ديگر نياز به دستمزد نداشته باشد. آنچه مهم است اين است كه دادگاه وقتي بايد حكم به جبران خسارت بدهد كه بر طبق سير طبيعي و متعارف امور، احتمال ورود آن به مراتب بيشتر باشد.

3- ضمان منافع ناشي از عمل (محروم ماندن از نفع حاصل از عمل)

برخي حقوقدانان بين محروم ماندن از منافع عين معين و شخص معين كه در دو بند فوق بحث كرديم با ضمان منافع ناشي از عمل فرق گذاشته‌اند. مثلاً اگر نويسنده‌اي در برابر ناشري تعهد كند كه كتابي را در يك موضوع معين تأليف كند و از انجام تعهدش خودداري نمايد و متعهدله از درآمد ناشي از انتشار كتاب مزبور محروم گردد مي‌‌‌گويند هيچ منفعتي مربوط به مال معين قابل تصور نيست بلكه فقط بحث محروميت از نفعي است كه در صورت اجراي تعهد قراردادي از عمل مورد تعهد نصيب متعهدله مي‌گرديد.

استاد مرحوم دكتر شهيدي معتقد بودند، قانونگذار همين مطالبه محروميت از نفعي كه از عمل حاصل مي‌شود را به گمان مغايرت با موازين فقهي تحت عنوان خسارت ناشي از عدم‌النفع مورد منع قرارداده است.

اما بنظر مي‌رسد مفهوم عدم‌النفع محروم شدن از نفعي است كه احتمالاً در صورت انجام تعهد عايد متعهدله مي‌شده است در حالي‌كه در بحث ما، همانطور كه اعيان منافعي دارند، اعمال هم داراي منافع هستند و مي‌توان گفت همانطور كه اگر عين به مالكي تسليم نشود حكم به پرداخت اجرت المثل منافع عين كه از بين رفته مي‌نمائيم، همين طور اگر عمل هم انجام نشود، موجب مسئوليت نسبت به ارزش منافع عمل خواهد بود. لذا مي‌توان بر مبناي قاعده اتلاف مدعي شد كه متعهد مال متعهدٌله را كه همان منافع عمل مورد تعهد مي‌باشد را تلف كرده و ضامن خواهد بود.

جالب توجه اين است كه خود استاد مي‌فرمايند، عليرغم انتساب چنين منعي به قانونگذار، مي‌توان در فقه براي ضمان آن مبناي تحليل يافت و ضمان اين است كه عمل مورد تعهد در حقيقت حق يا طلب متعلق به متعهدله است كه ماليت داشته و در عرف موضوع چنين طلبي داراي ارزش اقتصادي است. در نتيجه وقتي متعهد از انجام تعهد خودداري مي‌نمايد، در حقيقت از تسليم مال به متعهدله خودداري مي ‌كند و اين امر باعث مي‌شود كه متعهدله از منافعي كه از اين مال (عمل مورد تعهد) بطور مسلم و محقق بهره‌مند مي‌شد محروم گردد.

لازم به يادآوري است كه قبلاً نيز گفته شد كه هرچند عمل انسان پيش از استيفاء مال فعلي نباشد ولي از نظر عرف و عقلا ماليت فعلي دارد وا تلاف اين آمادگي و استعداد موجب ضمان است زيرا اتلاف ماليت تحقق مي‌يابد.

ج- عدم‌النفع

عدم‌النفع حالتي است كه اگر فعل خاصي اتفاق نمي‌افتاد، احتمال داشت نفعي حاصل شود و به متضرر برسد. به نظر ما، فرق اين بند (عدم‌النفع) با بند ب (تفويت منافع) در اين است كه در تفويت منافع يا منافع فعلي از بين مي‌رود و يا منفعت محقق و مسلم كه با توجه به صلاحيت قريب به يقين پديد آمدن آن موجود فرض مي‌شود از بين مي‌رود. بنابراين كسي كه مانع رسيدن اين منافع به صاحبش شود بر مبناي اطلاق ادله قاعده اتلاف (ازجمله حديث لاضرر و سيره عقلا) يا تسبيب مسئول است ولي در عدم‌النفع وجود منفعت كاملاً جنبه احتمالي دارد؛ يعني وجود آن با توجه به درجه ضعيف تحققش مفروض نيست و چيزي از بين نرفته(تا اتلاف و تسبيب تحقق يابد) و ضرري وارد نشده (تا قاعده لاضرر اعمال شود). به عنوان مثال اگر شركت هواپيمايي در برابر شخصي تعهد بفروش بليط هواپيما نمايد و در تاريخ مقرر از صدوربليط و تحويل آن خودداري نمايد، متعهدله نمي‌تواند به صرف عدم دريافت بليط مدعي شود كه اگر بليط صادر مي‌شد او مي‌توانست در فلان مزايده شركت كند و برنده شود و مطالبه سود از دست رفته را بنمايد زيرا وجود اين نفع جنبه احتمالي دارد و مطابق عرف ضرر محسوب نمي‌شود.

در فقه اماميه عدم‌النفع را ضرر محسوب نمي‌كنند (عدم‌النفع ليس بالضرر) و برآنند كه ضرر نقصان در مال است در حالي‌كه در عدم‌النفع، هيچ نقصي در مال ايجاد نمي‌شود؛ بلكه چيزي به آن اضافه نشده است. بنابراين اگر كسي جنسي رابه قيمتي كه خريده است بفروشد، در عرف درچنين حالتي مي‌گويند: ضرر نكرديم ولي سودي هم حاصل نشد.

براي اين‌كه بدانيم آيا عدم النفع ضرر محسوب مي‌شود يا خير، بايد اول روشن شود ضرر امري وجودي است يا عدمي. برخي از فقهاي اماميه ضرر را امر وجودي مي‌دانند نه عدمي و مي‌گويند ضرر اسم مصدر است از فعل «ضريضر» و مصدر آن «ضر» است نه ضرر.

پس اگر ضرر را امر وجودي بدانيم، بين ضرر و منفعت تضاد است. يعني ضرر و منفعت ضد يكديگرند و ممكن است هيچكدام وجود نداشته باشند. مثلا تاجر در معامله خود نه ضرر كند و نه سود برد. ولي اگر ضرر را امر عدمي بدانيم يعني معناي ضرر عدم‌النفع باشد، در موردي كه صلاحيت نفع وجود داشته باشد مي‌توان گفت بين ضرر و منفعت تقابل عدم و ملكه است (نه تضاد) زيرا تقابل بين عدم و ملكه، تقابل بين امر عدمي با امر وجودي است مثل تقابل بين موت و حيات و بين كوري و بينايي پس در اين حالت ضرر دو مفهوم دارد: هم نقص ضرر است و هم عدم زياده.

مشهور فقهاي اماميه ضرر را در معناي وجودي مي‌گيرند و معتقدند اگر معناي ضرر خصوصا نقص در مال يا بدن يا حيثيت و شرف باشد، در اين صورت بين آن و منفعت، عدم و ملكه نيست بلكه ضد يكديگرند.

علت اختلاف در مفهوم عدم‌النفع و مصاديق آن

به نظر مي‌رسد علت اختلاف در شناخت مفهوم عدم‌النفع در برخي مصاديق، تحقق يا عدم تحقق ضرر و ترديد در انتساب ضرر به شخص است. بنابراين وقتي ثابت شد نفع وجودش معدوم و كاملا احتمالي است، عدم‌النفع مصداق پيدا مي‌كند ولي وقتي اثبات كرديم كه امر وجودي (منافع محقق) از بين رفته، چون عرف به اين منافع از دست رفته به چشم تقديري و بالقوه نمي‌نگرد و براي آن وجود قائل است و از بين بردن آن را ضرر مي‌شناسد، ديگر صحبت از عدم‌النفع مفهوم ندارد.

در اين قسمت به برخي از مصاديق مورد اختلاف اشاره مي‌شود:

مثال 1- حاج شيخ مرتضي انصاري در بحث خيار تأخير ثمن اشاره مي‌نمايند كه مي‌توان گفت، سرد شدن بازار كالا و كم شدن مشتري از دست دادن نفع است ولي ضرر به حساب نمي‌آيد. به همين جهت، برخي از فقهاي اماميه برآنند كه اگر جنس به موقع به خريدار تحويل نشود و در زمان تحويل قيمت آن كاسته شود، اين تنزل قيمت ضرر نيست، بلكه عدم‌النفع است يعني او به جاي اين كه به قيمت بالا بفروشد، ناچارا جنس را به قيمت پايين‌تر مي‌فروشد. به بيان ديگر، اين تفاوت قيمت سودي بوده كه حاصل نشده ولي چيزي از دارايي كسر نشده است لذا در ديد عرف به چنين حالتي ضرر نمي‌گويند زيرا ضرر نقصان در مال است و در اين‌جا چيزي از او كم نشده، بلكه چيزي به او اضافه نشده است.

در مقابل نظر شيخ انصاري، برخي از فقها فرقي بين نقص عين و نقص قيمت نگذاشته و سرد شدن بازار و نقص قيمت را خصوصا در اموالي كه معد براي تجارت است با توجه به داوري عرف ضرر مي‌شمارند.

مثال: خسارت تأخير تأديه را برخي از فقهاي اماميه با توجه به قاعده «عدم‌النفع ليس بالضرر» خسارت ندانسته و وصول آن را ربا و حرام مي‌شمارند. ولي گروهي ديگر، جبران آن را ربا نمي‌دانند زيرا در رباي معاملاتي مورد قرارداد بايد مكيل يا موزون باشد و پول چنين وصفي را ندارد و همچنين در تحقق رباي قرضي نيز وجود قرض لازم است در حالي كه منشأ خسارت تأخير تأديه قرارداد نيست بلكه از باب اتلاف و تسبيب و لاضرر قابل مطالبه است.

برخي ديگر از فقها و حقوقدانان خسارات تأخير تأديه را در صورتي در عقد شرط شده باشد، به استناد قاعده فقهي« المؤمنون عند شروطهم» قابل مطالبه دانسته و برآنند كه اين جريمه، خسارت تأخير تأديه و ربا نيست بلكه جريمه تخلف از شرط ضمن عقد است.

به نظر مي‌رسد چون تأخير مديون، مسلماً باعث از دست رفتن امكان استفاده از منافع پول مي‌شود و به تعبير ديگر طلبكار را از انتفاعي مسلم و محقق محروم مي‌كند، خسارات تأمين تأديه قابل مطالبه است(البته با توجه به تبصره 2ماده 515 فقط در موارد قانوني قابل مطالبه است) و همانطور كه گفته شده است جبران آن واقعاً ربا نيست و مي‌توان از باب تسبيب خسارات ياد شده را مطالبه كرد.

بايد دانست خسارت مذكور در ماده 522 قانون آيين دادرسي مدني كه برخي به اشتباه آن را خسارت تأخير تأديه تلقي مي كنند، نه تنها ماهيتاً خسارت تأخير تأديه نيست بلكه اساساً خسارت محسوب نمي‌شود و اين امر از جمع تبصره يك ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و ماده 522 همان قانون و بررسي دقيق ماهيت پول بخوبي پيداست. به بيان ديگر، حكم ماده 522 جبران كاهش ارزش اسكناس است كه در حقيقت پرداخت قسمتي از عين همان پولي است كه برعهده مديون قرار گرفته است نه خسارت تأخير در اداي دين

نتيجه‌‌گيري با توجه به نظرات فقها بايد گفت كه اين دسته از فقها بين مفهوم تفويت منفعت و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارند يعني اين دسته برآنند كه عدم‌النفع دو قسمت مي‌شود: عدم‌‌النفع يا مسلم است و يا محتمل و قاعده لاضرر شامل عدم‌النفع مسلم مي‌شود. ولي از بين رفتن منافع احتمالي را در بر نمي‌گيرد. مثلاً اگر فردي بيكار را بازداشت و زنداني كنند، او نمي‌تواند ادعا كند كه اگر زنداني نمي‌شد منافعي بدست مي‌آورد ولي اگر متخصصي داراي كار را بازداشت كنند مي‌تواند مدعي شود كه بيكاري او موجب عدم‌‌النفع او شده است.

به نظر ما تنها اشكال جمع‌بندي فوق اين است كه، اين دسته نفعي را كه مقتضاي آن كامل شده باشد داخل در مفهوم عدم‌النفع مي‌دانند ولي عدم‌النفعي كه عرف آن را ضرر مي‌‌شمارد.در حالي كه بهتر است گفته شود، چون مقتضاي اين نفع كامل شده و در ديد عرف حكم موجود است و نه معدوم، اساساً از مفهوم عدم‌النفع خارج است و به جهت مسلم بودن ضرر، قابليت جبران را دارد و آن وقت تنها اختلاف در اين كه آيا مورد از مصاديق عدم‌النفع است يا خير، اين مي‌شود كه آيا ضرري تحقق يافته يا خير؟

نكته اساسي اين است كه آن دسته از فقهايي هم كه عدم‌النفع را ضرر شمرده‌اند، يقيناً منظورشان از عدم‌النفع، محروميت از منافع احتمالي نيست بلكه منظور همان تفويت منفعت محقق و مسلم است كه ما از آن بحث كرديم و ضرر دانستيم (يعني دو اين واژه را مترادف گرفته‌اند و شايد به همين جهت مرحوم دكتر امامي تفويت منافع را مانند عدم‌النفع به 2قسمت تقسيم كرده‌اند: 1- منفعت محقق و مسلم، 2- منفعت احتمالي) اما به نظر ما بهتر است بين دو مفهوم «تفويت منافع» و «عدم‌النفع» بشرحي كه گفته شد فرق گذاشته شود و آن وقت فقط نفع احتمالي داخل در مفهوم عدم‌النفع مي‌شود و مشمول منع تبصره 2ماده 515 قرار مي‌گيرد و منافع محقق و مسلم كه وجود آن از ديد عرف و قانون قابل انكار نيست، با از بين رفتن آن ضرر تحقق يافته و ضمان را به دنبال مي‌آورد (پس تمام موادي كه در اول بحث گفتيم، مطالبه خسارت ناشي از تقويت منفعت محقق و مسلم را از قانوني و شرعي مي‌داند و هيچكدام تعارضي با تبصره 2ماده 515 ندارد).

قسمت سوم: تحليل اشكال از ديدگاه حقوق‌دانان

براي جمع مقررات و قوانين پراكنده كه به برخي از آن‌ها در اول سمينار اشاره شد و براي نتيجه‌گيري از بحث و رفع اشكال كه آيا از ديد قانون‌گذار بالاخره عدم‌النفع قابل مطالبه است يا خير، صاحب نظران حقوقي نظراتي به شرح ذيل بيان كرده‌اند: الف- نظر نخست، استاد مرحوم دكتر مهدي شهيدي مي‌نويسند خسارت عدم‌النفع در معناي اعم با خسارت عدم‌النفع در معناي اخص تفاوت دارد، بدين شكل كه خسارت عدم‌النفع در معناي اعم به خسارت ناشي از محروم ماندن از نفع گفته مي‌شود كه خود به اين شرح تقسيم مي‌شود:

1- محروم ماندن از نفع ناشي از مال معين: مانند اين كه موجر از تسليم عين مستأجره در مدت اجاره يا قسمتي از مدت مزبور به مستأجر خودداري نمايد.

2- محروم ماندن از نفع ناشي از شخص معين: مانند اين كه اجير خاص در مدت اجاره كه منافع خود را به مستأجر تمليك مي‌كند، براي شخص ثالث كار كند بطوري كه اين عمل با انجام كار مورد عقد اجاره قابل جمع نباشد.

3- محروم ماندن از نفع ناشي از عمل مورد تعهد: مثل اينكه شخصي در برابر مالك رستوراني متعهد شده كه ظرف مدت معين مواد اوليه لازم را براي تهيه غذاي مراجعين در اختيار قرار دهد و از انجام تعهد خويش خودداري كند و در نتيجه مدير رستوران قادر به پذيرش مراجعين نگردد و به اين جهت از دسترسي به سود مورد انتظار در صورت اجراي تعهد محروم شود.

اما خسارت عدم‌النفع در معناي خاص كه ظاهراً مورد نظر قانونگذار در تبصره2 ماده 515قانون آيين دادرسي مدني بوده همين سومين مورد يعني خسارت ناشي از خودداري متعهد از انجام عمل مورد تعهد را گويند.

نويسنده در ادامه مي‌گويند، دو نوع خسارت اول يعني خسارت ناشي از محروم ماندن از منافع عين معين و شخص معين مسلماً قابل مطالبه است زيرا نفعي كه از عين يا شخص معين عايد مالك آن مي‌‌شود در حقيقت ناشي از منفعتي است كه قانون به تبع عين يا شخص براي آن مي‌شناسد.

در آخر كلام، استاد نظر تحليلي خودشان را چنين بيان مي‌نمايند كه، عليرغم اين كه خسارت عدم‌النفع در معناي اخص مورد منع تبصره2 ماده 515 آيين دادرسي مدني است ولي علت غير قابل مطالبه بودنش گمان مغايرت با موازين فقهي است ولي در فقه مي‌توان براي جبران خسارت محروم ماندن از عمل مورد تعهد نيز مبنا پيدا كرد و آن اين است كه:

اولاً- عملي كه مورد تعهد قرار گرفته در حقيقت حق يا طلبي است كه به سود متعهدله در ذمه متعهد بوجود مي‌آيد و موضوع اين طلب داراي ارزش اقتصادي است.

ثانياً- با تعريف مال، طلب مزبور نسبت به متعهدله مال محسوب مي‌شود و اگر متعهد ايفاي تعهد نكند، در واقع مي‌توان گفت از تسليم مال به متعهدله  امتناع ورزيده و منافع مال مزبور را تلف كرده است زيرا اموال منحصر به اعيان و منافع اعيان نيست بلكه منافع اجير و متعهد و عمل مورد تعهد كه دين ثابت بر عهده متعهد است نيزنسبت به دائن مال محسوب مي‌شود وهمانطور كه با عدم تسليم عين، مسئوليت نسبت به منافع آن برعهده متعهد ثابت مي‌شود، امتناع از ايفاي عمل هم موجب مسئوليت نسبت به ارزش منفعت عمل مورد طلب در برابر طلبكار خواهد بود.

ب- گروهي برآنند كه بايد از ديد مقنن بين مفهوم تفويت منفعت و عدم‌النفع تفاوت گذاشت. بدين استدلال كه تفويت منفعت (منافع غير مستوفات) در واقع اتلاف منافعي است كه وجود قانوني آن مفروض است و از ديد قانونگذار و عرف موجود فرض مي‌شود و همانند ساير اموال جنبه مثبت دارد. در حالي‌كه عدم‌النفع مبين مفهوم ديگري است كه جنبه منفي دارد؛ يعني احتمال داشت اگر فعلي واقع نمي‌شد يا تعهدي به موقع انجام مي‌شد نفعي عايد متعهدله مي‌گرديد و به همين دليل قانونگذار در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني، عدم‌النفع را كه جنبه منفي وعدمي دارد مشمول قاعده لاضرر ندانسته و ضمان‌آور نمي‌داند.

با اين ديدگاه، بديهي است منظور قانونگذار از «منافع ممكن‌الحصول» در بند 2ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري و تفويت منافع درماده 728 قانون آيين دادرسي مدني سابق و ساير موادي كه ابتداي سمينار گفتيم، عدم‌‌النفع نيست زيرا در تمام موارد قانوني ياد شده، منظور قانونگذار منافعي است كه بطور معمول و بر اساس جريان عادي امور محققاً و مسلماً حاصل مي‌شود و وجود آن مفروض است و شخص به شكلي كه شرح داده شد آن را تلف كرده يا سبب تلف را فراهم مي‌آورد.

ج- تعدادي هم بين مفهوم تفويت منافع و عدم‌النفع فرق نمي‌گذارند ولي معتقدند تفويت منافع (يا عدم‌النفع) بر دو قسم است:

1- منافع محقق و مسلم كه اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد مسلماً آن منافع به متضرر مي‌رسد. يعني فعل يادشده تنها علت نرسيدن منفعت به متضرر است مانند اينكه جلوي گاراژ ديگري جوي عميقي بكنند و مانع از خروج اتومبيل كرايه‌‌اي بشوند كه در اين حالت كنندة جوي كه مانع رسيدن منفعت شده بايد خسارات وارده را بپردازد.

2- منافع محتمل كه اگر فعل معين موجود نمي‌شد احتمال داشت كه منافع عايد طرف شود. در اين فرض فاعل ضامن منافع مزبور نيست زيرا رابطه عليت بين فعل و عدم تحقق منفعت موجود نيست و بر فرض هم كامل مي‌شد احتمال داشت منافع حاصل نشود. مثلاً اگر روزنامه به موقع به دست مشترك نرسد و او از آگهي مزايده آن مطلع نشود ودر مزايده شركت نكند، نمي‌تواند بر عليه توزيع‌كننده روزنامه اقامه دعوي كرده و مدعي شود كه اگر روزنامه به دستش مي‌رسيد در مزايده شركت مي‌كرد و برنده مي‌شد و از آن مبلغي استفاده مي‌كرد، بنابراين بايد خسارت وارده جبران شود.

با پذيرش اين نظر بايد گفت، منظور مقنن از تبصره 2ماده 515 آيين‌دادرسي مدني تفويت منافع (يا عدم‌النفع) محتمل است نه تفويت منافع (يا عدم‌النفع) محقق و مسلم. لذا در تفسير بند2 ماده 9 قانون آيين دادرسي كيفري گفته مي‌شود، مراد قانونگذار منافع ممكن‌الحصول در برابر ممتنع‌الحصول نيست و الا قلمرو ضرر و زيان گسترش مي‌يافت زيرا هرچه محال و ممتنع نباشد لاجرم ممكن است. پس منظور، قانونگذار منافعي است كه در زمان وقوع جرم محقق بوده و منشأ حقوقي داشته و مدعي خصوصي از آن مرحوم شده است.

د- دسته‌اي معقدند، قانونگذار از قول مشهور فقهاي اماميه تبعيت كرده و خسارت عدم‌النفع را (در تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني) ممنوع اعلام كرده است يعني، چون تشخيص ضرر يا نفع با عرف است و در ديد عرف در موارد كه مقتضاي نفع بردن وجود داشته و كامل شده باشد، عدم‌النفع ضرر محسوب مي‌شود؛ بنابراين بايد گفت قول مشهور فقهاي اماميه كه مورد نظر قانونگذار ما نيز بوده است. ناظر به عدم‌النفعي است كه عرف آن را ضرر نمي‌داند نه مطلق عدم‌النفع

هـ - اكثريت قضات معتقد هستند، از تبصره 2ماده 515 آيين دادرسي مدني استنباط مي‌شود كه خسارت عدم‌النفع در امور مدني و حقوقي قابل مطالبه نيست ولي در امور كيفري (مواردي كه ضرر و زيان در جرم حاصل شود) وفق بند2 ماده 9 ق.آ.د.ك قابل مطالبه است. اين نظر و استدلال آن، چون بر پايه هيچ منطق حقوقي استوار نيست و هيچ مبنايي بر آن ديده نمي‌شود مردود و غير قابل اجرا است.

نتيجه‌گيري

اگر به تمام نظريات حقوق‌دانان (بجز نظري كه عدم‌النفع را مطلقاً در امور حقوقي قابل مطالبه نمي‌داند و فقط در امور كيفري مي‌پذيرد) و به نظرات مشهور فقهاي اماميه توجه كنيم هم متفق‌القولند كه اگر منافع احتمالي وجود آن از ديدگاه عرف محقق و مسلم باشد مطالبه آن از بابت ورود خسارت و ضرر (چه در قالب تفويت منافع و چه در قالب عدم‌النفع) قابل پذيرش است و برعكس هيچ‌كدام مطالبه منافعي را كه وجود آن كاملاً احتمالي باشد موجب ضمان نمي‌داند از اين نقطه‌نظر مشترك بين نظريات كه بگذريم، در جمع‌بندي بنظر مي‌رسد، هر كدام از نظريات بيان شده (به جز نظريه قضات) با توجه به سابقه تاريخي آن با قسمتي از واقعيت همراه است ولي به نظر مي‌رسد بايد تفسيري ارائه كرد كه بتواند هم اطلاق تبصره 2 ماده 515 را كه بطور مطلق عدم‌النفع را قابل مطالبه نمي‌داند حل نمايد و هم با نظرات فقهاي اماميه و مباني فقهي و قانوني قابل جمع باشد. اين است كه نظر گروه دوم كه بين تفويت منافع و عدم‌النفع (كه به طبق مشهور ضرر نيست) فرق مي‌گذارند نزديك‌تر به نظر قانون‌گذار بوده و با اصطلاح عدم‌‌النفع (كه وجود منفعت مسلم نيست) و مفهوم تفويت منافع (كه وجود منفعت مسلم ومحقق است) و مباني مسئوليت مدني و مباني و منابع مسئوليت در فقه اماميه سازگاري بيشتري دارد.

بنابراين با پذيرش اين نظر، بايد انقلابي در مفهوم عدم‌النفع ايجاد كرد و تفويت منافع مسلم و محقق را ضرر تلقي كرده و خارج از مفهوم عدم‌النفع دانست و بديهي است اين خسارت مسلماً از ديد قانون‌گذار قابل مطالبه است و با منع تبصره 2 ماده 515 روبرو نيست و فقط منافع احتمالي كه تحقق آن مسلم نيست داخل در مفهوم عدم‌النفع بوده و مشمول تبصره يادشده خواهد بود و بديهي است قابليت مطالبه را ندارد.

در ادامه بايد گفت، آن‌چه مسلم است نظريه اكثريت قضات كاملاً خلاف روح قانون و اصول و قواعد حقوقي بوده و با موازين دادگري هماهنگي ندارد.